Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на втори октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Х. Членове: Т. П. К. К. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията К. К. по административно дело № 7739/2023 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Национална електрическа компания (НЕК) ЕАД, подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт С. К. Жалбата е срещу решение №746 от 27.07.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка №КЗК-471/2023г. С него по жалба на Е. Б. ЕООД е отменено като незаконосъобразно решение №D23890987/23.05.2023г. на изпълнителния директор на НЕК ЕАД за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изпълнение на строително-монтажни работи за рехабилитация на преливника на язовирна стена Студен кладенец, ХТК по каскада Арда, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата съгласно указанията, дадени в мотивите на решението. С касационна жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се потвърди решение №D23890987/23.05.2023г. на изпълнителния директор на НЕК ЕАД.

О. Е. Б. ЕООД, чрез пълномощника си адв.Л. С., в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде потвърдено обжалваното решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно, поради което предлага същото да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Е. Б. ЕООД срещу решение №D23890987/23.05.2023г. на изпълнителния директор на НЕК ЕАД. С него на основание чл.110, ал.1, т.8 и т.9 от ЗОП е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изпълнение на строително-монтажни работи за рехабилитация на преливника на язовирна стена Студен кладенец, ХТК по каскада Арда.

С обжалваното решение е отменено като незаконосъобразно обжалваното решение на изпълнителния директор на НЕК ЕАД и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата съгласно указанията, дадени в мотивите на решението. За да постанови резултата КЗК е приела, че за посочените в обжалваното решения основания по чл.110, ал.1, т.8 и т.9 от ЗОП липсва документална обоснованост относно отпадналата необходимост от възлагане на поръчката, поради съществени промени в обстоятелствата, които възложителят да не е могъл да предвиди, както и липсват мотиви как претендираните съществени изменения ще доведат до промяна в заинтересованите лица. В тази насока Комисията е счела, че от страна на възложителя в оспореното решение не са били изложени мотиви, от които да е видно, че присъединяването на ремонта на изпускателите на съоръжението на язовир Студен кладенец към предмета на процесната обществена поръчка, представлява съществено изменение в условията на обществената поръчка. Както и причината, която поражда необходимостта от разделянето на дейностите по проектирането и изпълнението, както и как това би довело до промяна в заинтересованите лица. Относно липсата на документална обоснованост в оспореното решение на възложителя Комисията е анализирала протокол от проведен пролетен технически преглед, утвърден на 23.05.2023г., като с посочила, че в протокола е направена констатация, че основните изпускатели на язовирна стена Студен кладенец са в изправно техническото състояние. Относно другото представено от възложителя доказателства - писмо с вх. №ЯК05-388/28.04.2023г. от управителя на П. Я. и каскади до управителя на НЕК ЕАД, Комисията е приела, че той е с информативен характер и в него не се съдържа информация за документ, от който са взети сочените в него данни за основните изпускатели и установените отклонения в работата на ремонтен затвор (дросел-клапа) и работен затвор. Обжалваното решение е правилно.

С оспореното пред КЗК решение №D23890987/23.05.2023г. на изпълнителния директор на НЕК ЕАД е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка. Решението на изпълнителния директор на БАБХ е постановено на основание чл.110, ал.1, т.8 и т.9 от ЗОП. Според първата разпоредба възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. А според първата разпоредба възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица.

С оспореното пред КЗК решение мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата са следните: При извършване на годишен технически преглед на основните изпускатели за яз. Студен кладенец са установени следните отклонения: Ремонтен затвор дросел-клапа - установени са пропуски от ремонтните затвори, които при кота 221, 34 са в порядъка на ляв около 70ч80 l/s, а десен около 120ч140 l/s.; Работен затвор установено е, че състоянието на уплътнителния контур на праговото уплътнение е значително компрометирано. Неподвижен контур на ЛОИ износен метален праг. Неподвижен контур на ДОИ почти липсващ метален праг. Прагово уплътнение на таблата на ЛОИ износено гумено уплътнение, в краищата до метал. Прагово уплътнение на таблата на ДОИ гуменото уплътнение по цялата дължина е износено до метал. Предвид описаното по-горе и с цел оптимизиране времето на извеждане на съоръженията в ремонт, както и всички съпътстващи разходи по възстановяване на експлоатациите характеристики, следва да бъде изготвена нова техническа спецификация, която ще раздели дейностите по проектиране и изпълнение. Новите работни проекти ще обхванат и прецизират в детайли обхвата и обема на ремонтните дейности, необходими за цялостно възстановяване на експлоатационните характеристики на язовирната стена, като ще обхванат всички необходими ремонтни дейности по облекчителните съоръжения, както по преливника (който е включен в настоящата процедура), така и по работните затвори на основни изпускатели на яз. Студен кладенец, с което ще се покрие цялата необходимост на възложителя за възстановяване на нормалните експлоатационни характеристики на посочените съоръжения и ще се даде възможност за постигане на оптимално изгодни технико-икономически условия за възложителя.

С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че тези мотиви не могат да обосноват прекратяване на процедурата на посочените основания по чл.110, ал.1, т.8 и т.9 от ЗОП. При условията чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП процедурата може да бъде прекратена когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В случая основанията, на които се е позовал възложителят касаят необходимост от допълнителни ремонти на основните изпускатели за яз.Студен кладенец, но не и до отпаднала необходимостта от провеждане на дейностите, включени в обхвата на проведената процедурата. В решението си възложителят по никакъв начин не е обосновал, че е отпаднала необходимостта от извършване на дейностите по Проектиране и изпълнение на строително-монтажни работи за рехабилитация на преливника на язовирна стена Студен кладенец. Изложените от възложителя мотиви са свързани с целесъобразността за извършване на цялостен ремонт. Тези мотиви биха имали отношения при първоначална преценка какви дейности следва да се извършат при ремонт на язовира или защо тези дейности не следва да се разделят на обособени позиции. Но тези мотиви не могат да обосноват прекратяване на основание чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП на проведена процедура, за да бъде открита нова.

Подобни правни изводи следва да бъдат направени и за второто основание за прекратяване на процедурата - чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП. При условията на тази разпоредба възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. В случая мотивите на възложителя са за откриване на нова процедура с включване на допълнителни дейности. Но не и за съществени промени в условията на обявената поръчка. Изрично условието за приложение на тази хипотеза е промените в условията да са за обявената поръчка, а не за разширяване на нейния обем. Също изрично е посочено в разпоредбата, че промените в условията следва да са съществени.

Обосновани са и изводите на КЗК, че необходимостта от необходимостта от допълнителните ремонтни дейности не са и доказани. Единственото доказателство в тази насока е протокол от проведен пролетен технически преглед, утвърден на същата дата на постановяване на решението на възложителя - 23.05.2023г. В него обаче е посочено установеното и от КЗК, че изпускателите на язовирна стена Студен кладенец са в изправно техническото състояние. А писмо с вх. №ЯК05-388/28.04.2023г. от управителя на П. Я. и каскади до управителя на НЕК ЕАД се основава на констатациите от проведения технически преглед, приключил с коментирания в предходното изречение протокол.

По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, искането на касатора за присъждане на разноски по делото предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

При този изход от спора и на основание чл.143, ал.3 АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника Е. Б. ЕООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор за правна защита и съдействие. Разноските са в размер на 6800 лв. за адвокатско възнаграждение. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба №1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат следва да бъде намален на 2000лв.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №746 от 27.07.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-471/2023г.

ОСЪЖДА Национална електрическа компания ЕАД със седалище и адрес на управление гр.София, район Оборище, ул.Триадица, №8, ЕИК 000649348, да заплати на Е. Б. ЕООД със седалище и адрес на управление гр.Смолян, [адрес] ЕИК 201098985, сумата от 2000 /две хиляди/ лева, представляваща направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

/п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ