Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осемнадесети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Х. Членове: В. П. Ц. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от председателя Т. Х. по административно дело № 8011/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба на[Фирма 3], [ЕИК], представлявано от управителя Т. Гюлер, чрез упълномощен адв. К. Л., против решение № 779 от 03.08.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), по преписка № КЗК-557/2023 г. В жалбата са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и на оспореното решение на възложителя, като преписката бъде върната за продължаване от процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на разноските за производството пред КЗК и в съдебното производство пред ВАС. Отправено е възражение за прекомерност. В съдебно заседание се представлява от адв. Л..

Ответникът кметът на община Момчилград, в писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез упълномощения процесуален представител адв. И., изразява становище за неоснователност на касационната жалба, претендира разноски по представен списък и прави възражение за прекомерност относно разноските за платен адвокатски хонорар от касационния жалбоподател.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на[Фирма 3], гр. Момчилград, срещу решение № D24694386/21.06.2023 г. на кмета на О. М. за определяне на изпълнители на процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет Проектиране, изпълнение на строителство и упражняване на авторски надзор на обекти: Основен ремонт на улици и пътища на територията на община Момчилград, по обособени позиции, открита с решение № F362529/12.04.2023 г., с УИН [номер] в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП), в частта и по двете обособени позиции: Обособена позиция № 1 Проектиране, изпълнение на строителство и упражняване на авторски надзор на обекти: Основен ремонт на улици в гр. Момчилград и Обособена позиция № 2 Проектиране, изпълнение на строителство и упражняване на авторски надзор на обекти: Основен ремонт на улици в с. Нановица и с. Равен, и част от път с. Карамфил - с. Синделци с дължина 180 м.

С оспореното пред КЗК решение № D24694386/21.06.2023 г. на кмета на община Момчилград за определяне на изпълнители на процедурата публично състезание за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет[Фирма 3] е отстранено от участие и по двете обособени позиции по аргументи от Глава пета, Раздел пети от Документацията, Методиката за оценка и чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки, поради това че представената оферта не отговаря на изискванията на Документацията за възлагане на обществената поръчка и Методиката за оценка на възложителя.

С обжалваното решение № 779 от 03.08.2023 г. на Комисията на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП КЗК е оставила без уважение жалба с вх. № ВХР-1262/04.07.2023 г. от[Фирма 3], гр. Момчилград, срещу решение № D24694386/21.06.2023 г. на кмета на община Момчилград за определяне на изпълнители на процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет Проектиране, изпълнение на строителство и упражняване на авторски надзор на обекти: Основен ремонт на улици и пътища на територията на община Момчилград, по обособени позиции в частта и по двете обособени позиции, възложила е разноски в полза на община Момчилград и е оставила без уважение искането на дружеството за възлагане на направените разноски.

За да постанови оспорения акт, Комисията за защита на конкуренцията, при подробно изложена фактическа обстановка и съобразно оплакванията в жалбата на[Фирма 3], е изложила правни изводи по отношение на обжалването на Обособена позиция № 1 за основателност на четири от твърденията пред нея за порочност на конкретни констатации по работата на конкурсната комисия и съответно решението на възложителя. КЗК е преценила за неоснователни други две твърдения на жалбоподателя относно констатация в Протокол № 3 от работата на помощния орган на възложителя, че участникът не е оферирал разпределение на трудовия и техническия ресурс за изпълнение на инвестиционното проектиране и авторския надзор за всеки обект по отделно, както се изисква от Документацията за възлагане на обществената поръчка, като за изпълнението на всяка дейност участникът не е дефинирал необходимото техническо оборудване за нейното изпълнение; както и относно констатациите на комисията от стр. 56 от Протокол № 3, че участникът не е оферирал мерки за третиране на строителните отпадъци за всеки отделен вид СМР, не е оферирал мерки за третиране на отделните видове отпадъци, с изключение на земни маси и не е оферирал мерки за третиране на битовите отпадъци, които ще бъдат генерирани на строителния обект.

За да разгледа като неоснователни твърденията на жалбоподателя, касаещи констатациите на конкурсната комисия за разпределението на труда и техническия ресурс, КЗК приема, че помощният орган на възложителя законосъобразно и в съответствие с влезлите в сила предварително обявени условия е оценил подадената оферта за неподходяща по смисъла на 2, т. 25 ДР от ЗОП, тъй като е налице посочено в Документацията основание за отстраняване, изразяващо се в липса на разпределение на трудовия и техническия ресурс за изпълнение на инвестиционното проектиране и авторския надзор за всеки обект поотделно, както и за изпълнението на всяка дейност участникът не е дефинирал необходимото техническо оборудване за нейното изпълнение. По отношение на предлагането на мерки за третиране на отделните видове отпадъци, вкл. строителните отпадъци от всеки отделен вид СМР и битовите отпадъци, КЗК като е съобразила изискването на възложителя в документацията стр. 56 .1.1. Указание за участие по две обособени позиции и офертата на участника е възприела като верни и обосновани изводите на комисията, че участникът не е оферирал мерки за третиране на строителните отпадъци за всеки отделен вид СМР, не е оферирал мерки за третиране на отделните видове отпадъци, с изключение на земни маси и не е оферирал мерки за третиране на битовите отпадъци, които ще бъдат генерирани на строителния обект.

В заключение КЗК е посочила, че участникът[Фирма 3] законосъобразно е отстранен от участие в процедурата по Обособена позиция № 1 на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, поради това че е представил оферта, неотговаряща на изискванията на Документацията за възлагане на обществената поръчка и Методиката за оценка. Същите аргументи КЗК е изложила и по отношение на отстраняването на участника по Обособена позиция № 2 на процесната обществена поръчка и е оставила жалбата[Фирма 3] без уважение.

Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно.

При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които да налагат неговата отмяна. При цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на спорещите страни и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил правилно решение, което следва да остане в сила. Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 и чл. 207 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя.

С касационната жалба са отправени оплаквания, че решението на КЗК е постановено в нарушение на процесуалните правила и е немотивирано, тъй като не е взето под внимание в цялост техническото предложение на участника по отношение на трудовия и техническия ресурс. На следващо място се твърди, че КЗК е изложила допълнителни мотиви за неподходяща оферта относно оферираните мерки за третиране на строителни и битови отпадъци. Тези касационни доводи кореспондират с изложените пред КЗК аргументи за незаконосъобразност на решението на възложителя и не са скрепени с обосновани твърдения и доказателства за наличие на касационни пороци.

Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят отстранява участник, който не изпълни условие, посочено в документацията за участие и възлагане на обществената поръчка. Конкретните изисквания на възложителя следва да са предвидени в Документацията. Правилно КЗК е изследвала изискванията, заложени в Документацията на възложителя, и съответствието на техническото предложение на участника с тях, както и разглеждането и оценката им от конкурсната комисия. Техническото предложение на участника е следвало да съдържа разпределение на трудовия и техническия ресурс за изпълнение на инвестиционното проектиране и авторския надзор, като изпълнението е следвало да бъде разделено на инвестиционното проектиране и авторския надзор на дейности /задачи/ за всеки един обект поотделно, да бъде дефиниран необходимия ръководния състав, проектантите, технически и помощен персонал и необходимото техническо оборудване за изпълнението на всяка дейност. Като в документацията изрично е указано, че Ако разпределението не отговаря на изложените изисквания или същото не е изготвена за възлаганите обекти или не е ясно и разбираемо представено, участникът ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка.. Правилно е отразено в Протокол № 3 от работата на конкурсната комисия, че в техническото предложение на[Фирма 3] е представено общо разпределение (стр. 51-71 от техническото му предложение по Обособена позиция № 1), на трудовия и техническия ресурс за изпълнение на инвестиционното проектиране и авторския надзор, организацията на работа, задачите на всеки от проектантите и съгласуването на работата им, поради което не са спазени изричните условия по документацията на възложителя. Настоящата инстанция напълно споделя изводите на КЗК за законосъобразност на акта на възложителя относно отстраняването на[Фирма 3], тъй като представената от него оферта е неподходяща по смисъла на 2, т. 25 от ДР на ЗОП доколкото е налице посоченото в документацията основание за отстраняване, изразяващо се в липса на разпределение на трудовия и техническия ресурс за изпълнение на инвестиционното проектиране и авторския надзор за всеки обект поотделно, както и че за изпълнението на всяка дейност участникът не е дефинирал необходимото техническо оборудване за нейното изпълнение.

Правилни са изводите в оспорения акт на КЗК и по второто оплакване в касационната жалба, касаещи липсата в техническото предложение на участника на мерки за третиране на строителните отпадъци за всеки отделен вид СМР, на мерки за третиране на отделните видове отпадъци, с изключение на земни маси, и на мерки за третиране на битовите отпадъци, които ще бъдат генерирани на строителния обект. Това изискване на възложителя е следвало да бъде спазено в съответствие с изискванията на Закона за управление на отпадъците и подзаконовите нормативни актове за неговото прилагане и по двете обособени позиции. Участникът[Фирма 3] е предложило мярка 1 - План за ежедневно събиране, извозване и депониране или оползотворяване на генерираните отпадъци от обекта за деня без да се допуска отпадъци да нощуват на обекта и мярка 2 - Покриване на транспортните средства с покривала при превоз на строителни отпадъци и земни маси по предварително одобрени маршрути от възложителя. Поради което, се явява правилна и обоснована преценката на помощния орган на възложителя, че първата мярка съставлява намерение за съставяне на план, според който всички строителни отпадъци още същия ден ще се извозват от строителната площадка, като се депонират или оползотворяват; че земните маси ще бъдат оползотворени чрез обратно влагане в насипи. Като за останалите видове отпадъци участникът не е предложил съответни мерки за третиране, като например за асфалтови смеси. Преценено е, че втората мярка касае транспортиране на отпадъци и в нея всъщност не се съдържат мерки за третиране на отпадъци. Правилно КЗК е съотнесла тази подробно фактическа обстановка по акта на възложителя във възлагателната процедура към заложените от него изисквания и относимата нормативна уредба, вкл. че участникът не е посочил конкретно подлежащите на рециклиране отпадъци и как ще процедира с нерециклируемите отпадъци, както и с битовите отпадъци. ВАС приема за обоснован извода, че с предложените мерки не е спазено изискването на възложителя За всеки отделен вид СМР, включен в техническата спецификация на обществената поръчка, участникът трябва да оферира мерки за третиране на строителните отпадъци, съгласно изискванията на Закона за управление на отпадъците и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане и по двете обособени позиции. Правилно са приложени чл. 107, т. 1 ЗОП вр. 2, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като предложената оферта е неподходяща, щом е налице посочено в процедурата основание за отстраняване, а именно в документацията по поръчката е указано, че ако мерките за третиране на отпадъците не отговарят на посочените изисквания, участникът ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка т. 3, стр. 26, от установените факти в акта на КЗК. По изложените съображения касационният съдебен състав намира и този довод на касатора за неоснователен.

Зададените от възложителя изисквания в Документацията към техническите предложения са задължителни за участниците и в нея закономерно са указани и основанията и хипотезите за отстраняване на участник в процедурата при неспазването им, а касационната жалба е неоснователна по всички изложени в нея доводи.

Воден от тези мотиви, настоящият състав приема, че оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията не страда от твърдените в касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, което обстоятелство налага отхвърлянето й като неоснователна и оставяне в сила на акта на КЗК.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски следва да бъде оставена без уважение. Ответната страна има право на разноски за адвокатско възнаграждение. Възложителят е представил писмена защита и е представляван в открито съдебно заседание от адв. И., отправил е своевременно искането за присъждане на разноски и е приложил договор за правна защита и съдействие и списък с разноски в размер 5000 лв. Касационният жалбоподателя е възразил срещу размер на адвокатското възнаграждение. Възражението е основателно по арг. от чл. 78, ал. 5 ГПК вр. чл. 8, ал. 2, т. 5 Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора, обема на осъщественото процесуално представителство и константа практика на ВАС по отношение на разноските за адвокатско възнаграждение по дела по ЗОП (определение № 8015/23.09.2022 г. по дело № 8166/2022 г. на ВАС, определение № 314/12.01.2021 г. по дело № 13266/2020 г. на ВАС и др.), настоящият съдебен състав счита възражението за прекомерност за основателно и заплатеното възнаграждение за адвокат за процесуално представителство на ответника следва да бъде присъдено в размер 2000 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 779 от 03.08.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-557/2023 г., с което е оставена без уважение жалба, подадена от[Фирма 3], срещу решение № D24694386/21.06.2023 г. на кмета на община Момчилград за определяне на изпълнители по процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет Проектиране, изпълнение на строителство и упражняване на авторски надзор за обекти: Основен ремонт на улици и пътища на територията на община Момчилград, по обособени позиции и по двете обособени позиции.

ОСЪЖДА на[Фирма 3], [ЕИК], да заплати община Момчилград разноски по делото в размер 2000 (две хиляди) лева, представляващи адвокатско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ

/п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА