Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на единадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. Г. изслуша докладваното от съдията Калина Арнаудова

по касационно административно дело № 12358/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение №515 от 14.08.2023 г. на Административен съд (АС) – Пазарджик, по адм. дело № 509/2023 г.

С обжалваното решение е отменено негово Решение №РД-02-36-240 от 28.02.2022 г., с което на О. П. е определена финансова корекция в размер над 25 % от допустимите разходи по Договор №282 от 28.06.2019 г. с "Мотива" ЕООД и Договор №281 от 28.06.2019 г. с "ВМЛ-Консулт" ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани като нередности съответно по т. 11, б. б) (за първото нарушение) и по т. 14 (за второто и третото нарушения) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че първоинстанционният съд не е анализирал фактическата обстановка, а е приел изцяло изложените от ответната страна твърдения, като не са обсъдени осъществените нарушения на ЗОП от страна на възложителя.

Относно първото нарушение оспорва извода на съда, че нарушението е квалифицирано неправилно по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като визираните критерии за подбор не са дискриминационни, а ограничителни. В тази връзка твърди, че в случая възложителят е използвал критерии за подбор, които не са дискриминационни, но ограничават достъпа на участниците, като е налице минимално ниво на конкуренция, поради което правилно нарушението е квалифицирано по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Оспорва извода на съда, че терминът „сграда в експлоатация“ не е довел до неяснота. Поддържа аргументите в оспорения акт, че законодателят не борави с израза „сграда в експлоатация“ и не поставя такова изискване за признаване на професионален опит на експертите, упражняващи строителен надзор. Сочи, че изискването за изготвяне на технически паспорт на сграда в експлоатация, не е отнесено към участник, притежаващ удостоверение по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или еквивалент, а само към тези, които нямат качеството на консултант по чл. 166, ал. 1 ЗУТ, респ. не упражняват аналогична професия, предоставяна в друга съответна държава за участник, който е чуждестранно лице. Твърди, че тези участници, които имат право да извършват дейността на основание чл. 176в ЗУТ, са поставени в по-неблагоприятни условия. Обосновава извод, че чрез поставеното изискване, възложителят необосновано е ограничил икономически оператори, изготвили технически паспорти за новопостроени сгради.

Относно второто нарушение оспорва извода на съда, че въпреки че е допуснато нарушение, същото няма финансово влияние. Сочи, че в настоящия случай са нарушени принципите за провеждане на обществените поръчки - равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, в резултат на което на участника необосновано му е било предоставено предимство, поради което икономическият баланс е нарушен. Сочи, че липсата на представяне на методите за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, е едно от основанията за отстраняване от процедурата на други двама участници, което означава, че възложителят е третирал неравноправно участниците в процедурата. Твърди, че финансовото отражение на установеното безспорно нарушение се обосновава с обективно нарушение на материален закон, като чрез незаконосъобразно избран изпълнител е засегната конкуренцията и са създадени предпоставки за неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти.

Относно третото нарушение сочи, че от представената декларация на избрания за изпълнител по Обособена позиция №2, по отношение на експерта, упражняващ технически контрол по част „Конструктивна“, са декларирани три обекта на обследване, но не е декларирано дали същите са в експлоатация, което не е установено от комисията и не е изискана информация от участника в тази връзка по чл. 97, ал. 5 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). По тези съображения счита, че избраният изпълнител не е доказал изпълнението на поставените от възложителя критерии за подбор и е следвало да бъде отстранен от процедурата, на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. В допълнение към гореизложеното сочи, че при подписване на договора за възлагане на поръчката по Обособена позиция №2 избраният изпълнител не е представил доказателства за изпълнение на посочения критерий за подбор в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП. За процесния експерт не са приложени документи, които да докажат, че е участвал в изготвянето на технически паспорт на поне една сграда в експлоатация. Оспорва и извода на съда за отсъствието на финансов ефект, тъй като до оценка е допуснат само един участник, който е избран за изпълнител. В тази връзка сочи, че възложителят е сключил договор с участник, който не отговаря на изискванията му, вместо да прекрати процедурата, като при провеждане на нова процедура възложителят би могъл да привлече нови участници и да постигне възлагане на поръчката при по-ниска цена.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за две съдебни инстанции, като прави възражение за прекомерност в случай, че насрещната страна е поискала юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените минимални размери.

Ответникът по касационната жалба – О. П. счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адв. Р. С. – Софийска адвокатска.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 09.01.2020 г. между О. П. и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълняване на проектно предложение "Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради". Договорът е на стойност 1 224 574,40 лв. при 100% финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

На 27.03.2019 г. с публикуване на Обява №2 в Портала за обществените поръчки е открита обществена поръчка тип „събиране на оферти с обява“ по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет: „Изготвяне на технически паспорти, в т. ч. технически обследвания и обследвания за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради и общинска сграда“ по три обособени позиции.

В раздел „Критерии за подбор“, т. „Технически и професионални способности“ от Обявата и в т.2.2 от Раздел 2 от Документацията за участие в процедурата, възложителят е поставил следното изискване към участниците:

„За изпълнението на поръчката участникът трябва да разполага с:

а) експерт, упражняващ технически контрол по част „Конструктивна“, който да отговаря на изискванията на чл. 142, ал. 10 от Закона за устройство на територията, а именно: да е включен в списък, изготвен и ежегодно актуализиран от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, който се обнародва в „Държавен вестник“, или в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство;

б) проектанти по следните части – „Архитектурна“, „Водоснабдяване и канализация”, „Електрическа“, „Отопление, вентилация и климатизация” и „Пожарна безопасност“, всеки от които в областта на изискуемата от възложителя професионална квалификация да има пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), с оглед оценка на останалите характеристики на строежите по чл.169, ал.1 и 3 от Закона за устройство на територията. За чуждестранните участници – притежаващи документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Всяко от лицата по а) и б) трябва да са участвали в изготвянето на технически паспорт на поне една сграда в експлоатация.

Важно: Съгласно разпоредбите на чл. 176в, ал. 1 и ал. 3 от Закона за устройство на територията изискването по настоящата буква „б“ е приложимо единствено ако участникът няма качеството на консултант съгласно чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията, респ. не упражнява аналогична професия, предоставяна в друга съответна държава за участник, което е чуждестранно лице.

При подаване на офертата обстоятелството се удостоверява с Декларация по чл. 192, ал. 3 ЗОП, като участникът попълва информация за експертите и професионалната им компетентност.

При подписване на договора определеният изпълнител представя Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата“

Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://panagyurishte.nit.bg/sbirane-na-oferti-s-obyava-ili-pokani-doopredeleni-licza/01-27.03.2019-g/.

На 28.06.2019 г. между О. П. и „Мотива“ ЕООД е сключен Договор №282 по Обособена позиция №1, с предмет: „Технически паспорт, в т. ч. извършване на архитектурно заснемане и техническо обследване и обследване за енергийна ефективност и издаване на сертификат на многофамилни жилищни сгради с идентификатори - 55302.501.4328.1 и 55302.501.4329.1, ул. „О. Б. №18“, на стойност 6815 лв. без ДДС.

На 28.06.2019 г. между О. П. и „ВМЛ-Консулт“ ЕООД е сключен Договор №281, по Обособена позиция №2, с предмет: „Технически паспорт, в т. ч. извършване на архитектурно заснемане и техническо обследване и обследване за енергийна ефективност и издаване на сертификат на многофамилни жилищни сгради с идентификатори 55302.501.4600.1, 55302.501.4600.2 и 55302.501.4600.3 - ул. Г. Б. №96, бл. 6, ул. „Д. С. бл. 7 и бл. 8“, на стойност 21 900 лв. без ДДС.

На 13.01.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил О. П. за установени нередности и за предстоящо определяне на финансова корекция.

На 27.01.2022 г. О. П. е представила възражения.

На 28.02.2022 г. с Решение №РД-02-36-240, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР е определил на О. П. финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор №282 от 28.06.2019 г. с "Мотива" ЕООД и Договор №281 от 28.06.2019 г. с "ВМЛ-Консулт" ЕООД за следните нарушения:

1. „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални способности“- нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

2. „Незаконосъобразно избран изпълнител по Обособена позиция №1“- нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

3. „Незаконосъобразно избран изпълнител и незаконосъобразно сключен договор по Обособена позиция №2“ - нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед №РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в съответствие с административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби.

По отношение на нередността по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съдът е приел, че законодателят е разграничил два критерия: "не са дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите до участие" и "критериите са дискриминационни, но пък е налице минимално ниво на конкуренция". Според съда, административният орган не е посочил под коя хипотеза поставя твърдените нарушения, като е налице смесване на двете хипотези. Относно извода на органа, че законодателят не борави с термина „сграда в експлоатация“, съдът е приел, че това обстоятелство по никакъв начин не може да се подведе под хипотезата на ограничителен критерий. Обосновал се е с факта, че този термин, не е довел до неяснота относно подаване на оферти за участие, тъй като не са подадени запитвания по реда на чл. 189 ЗОП. Прието е още, че визираните критерии за подбор не са дискриминационни, тъй като първо самият орган не ги нарича дискриминационни, а използва израза „ограничителни условия“, а от друга страна, за участие в обществената поръчка по двете обособени позиции са подадени по 7 броя оферти.

По отношение на второто установено от органа нарушение съдът е приел, че същото е доказано, но не е налице финансово влияние, тъй като от подадените седем оферти, възложителят е избрал икономически най-изгодната, като единственият участник предложил по-ниска цена е „законосъобразно отстранен“.

Относно третото установено от органа нарушение съдът е приел, че в подадената от „ВМЛ Консулт“ ЕООД декларация за Обособена позиция №2, в т. 3, участникът е декларирал списък на експертите, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на консултантската услуга, в това число и тяхната професионална компетентност - пълна проектантска правоспособност и обекти, на които са изпълнявани сходни услуги. В списъка, под №1, е предложен експерт Технически контрол по част „Конструктивна“, за когото са посочени три изпълнени обекта: „Архитектурно заснемане, конструктивно обследване, обследване за енергийна ефективност, технически паспорт на жилищна сграда на бул. „Д. Б. №19, гр. Димитровград“; „Архитектурно заснемане, конструктивно обследване, обследване за енергийна ефективност, технически паспорт на сграда на ул. „Здравец“ №6, гр. Севлиево“ (фигурира и в списъка с изпълнени обекти на участника) и „Архитектурно заснемане, конструктивно обследване, технически паспорт на жилищна сграда на ул. „Ц. С. №4, гр. Търговище“. Според съда комисията е приела декларираните обекти за съответстващи на минималните изисквания, тъй като, видно от описанието им, обектите се ползват, експлоатират се, като жилищни сгради и предвид обстоятелството, че обектите са декларирани като съществуващи жилищни и административни сгради, чиято експлоатация е съгласно предназначението им, помощният орган, респективно възложителят са приели същите за съответстващи с изискванията в документацията за участие. В тази връзка е прието, че комисията законосъобразно е установила, че „ВМЛ Консулт“ ЕООД отговаря на минималните изисквания на възложителя и го е допуснала до следващия етап в процедурата.

На следващо място по отношение на констатацията, че избраният изпълнител „ВМЛ Консулт“ ЕООД не е представил и доказателства за специфичен професионален опит на експерта технически контрол по част „Конструктивна“, съдът е приел, че за подписване на договора са представени 3 броя удостоверения за добро изпълнение, съдържащи обектите, които същият е декларирал, както в списъка за изпълнени услуги за последните 3 години, така и в списъка с експерти, представляващ специфичния професионален опит на лицата, в това число на експерт технически контрол. Според съда правилно същите са приети като релевантно доказателство за специфичния професионален опит на лицето.

Според съда в случая не е налице и финансово влияние, тъй като по Обособена позиция №2, до оценка е допуснат само един участник, който е избран за изпълнител.

По тези съображения съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт и го е отменил.

Решението е правилно като краен резултат, но не по изложените от първоинстанционния съд мотиви.

Доводите на касатора са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП:

В раздел „Критерии за подбор“, т. „Технически и професионални способности“ от Обявата и в т. 2.2 от Раздел 2 от Документацията за участие в процедурата, възложителят е поставил следното изискване към участниците:

„За изпълнението на поръчката участникът трябва да разполага с:

а) експерт, упражняващ технически контрол по част „Конструктивна“, който да отговаря на изискванията на чл. 142, ал. 10 от Закона за устройство на територията, а именно: да е включен в списък, изготвен и ежегодно актуализиран от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, който се обнародва в „Държавен вестник“, или в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство;

б) проектанти по следните части – „Архитектурна“, „Водоснабдяване и канализация”, „Електрическа“, „Отопление, вентилация и климатизация” и „Пожарна безопасност“, всеки от които в областта на изискуемата от възложителя професионална квалификация да има пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/, с оглед оценка на останалите характеристики на строежите по чл.169, ал.1 и 3 от Закона за устройство на територията. За чуждестранните участници – притежаващи документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Всяко от лицата по а) и б) трябва да са участвали в изготвянето на технически паспорт на поне една сграда в експлоатация.

Важно: Съгласно разпоредбите на чл. 176в, ал. 1 и ал. 3 от Закона за устройство на територията изискването по настоящата буква „б“ е приложимо единствено ако участникът няма качеството на консултант съгласно чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията, респ. не упражнява аналогична професия, предоставяна в друга съответна държава за участник, което е чуждестранно лице“

Позовавайки се на чл. 176а, ал. 1 и 2 ЗУТ, административният орган е приел, че законът не борави с понятието „сграда в експлоатация“ във връзка с изготвяне на технически паспорт, а с „нов строеж“ и „съществуващ строеж“, поради което използването на изрази, които не съвпадат с терминологията на закона може да има препятстваща роля за участието на икономическите оператори в поръчката, тъй като нямат увереност, че натрупаният професионален опит би съответствал на изискванията на възложителя. Приел е още, че условието специфичният опит за съответните експерти да е за обект, който е въведен в експлоатация, е ограничително, тъй като съгласно чл. 177, ал 1 ЗУТ, подаването на заявление за въвеждане в експлоатация е задължение на възложителя на строежа и не е относимо към опита на лицата, изготвящи технически паспорт и обследване на строежите. Освен това, според органа поставеният критерий за подбор обективно ограничава възможностите на множество участници, тъй като опитът в изготвяне на технически паспорти на сгради е възможно да бъде придобит и при новопостроени сгради.

Тези изводи са неясни и взаимоизключващи се.

Не става ясно какво е точно нарушението, което органът приема за осъществено. Ако се касае за неяснота в изискването (първият извод на органа), неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка, нито е направен анализ на предмета на поръчката.

Вторият извод, че въвеждането в експлоатация не зависи от експертите, принципно е правилен, но противоречи на третия извод на органа, че опитът може да е придобит в новопостроена сграда. От една страна органът приема, че изискването е опитът да е придобит в съществуваща сграда (въведена в експлоатация), което ограничава експертите имащи опит придобит в новопостроена сграда. А от друга страна твърди, че изискването е ограничително защото въвеждането в експлоатация е извън компетентността на експертите, т. е. приема, че се касае за новопостроена сграда, която не е въведена в експлоатация.

Посоченото противоречие във фактическите основания на органа и липсата анализ на предмета на поръчката не дава възможност да се провери законосъобразността на констатацията.

На следващо място административният орган е приел, че не е обосновано поставяне на различни изисквания относно лицата, които доказват съответствие с критерия за подбор чрез представяне на удостоверение по чл. 166, ал. 1 ЗУТ и тези, които доказват съответствие чрез проектанти от различни специалности с пълна проектантска правоспособност (чл. 176в ЗУТ). Приел е, че изискването за изготвяне на технически паспорт на сграда в експлоатация, поставено от възложителя, не е отнесено към участник, притежаващ удостоверение по чл. 166, ал. 1 ЗУТ или еквивалент, а само към тези, които нямат качеството на консултант по чл. 166, ал. 1 ЗУТ, респ. не упражняват аналогична професия, предоставяна в друга съответна държава за участник, който е чуждестранно лице. Обосновал е извод, че тези участници, които имат право да извършват дейността на основание чл. 176в ЗУТ, са поставени в по-неблагоприятни условия.

Тези изводи са неправилни.

В съответствие с чл. 176, ал. 1, 2 и 3 ЗУТ, възложителят е предвидил, че услугата по обследване може да се изпълнява, както от консултант по чл. 166, ал. 1 ЗУТ, така и от проектанти с пълна проектантска правоспособност. Действително, в документацията за участие е предвидено изискване за специфичен опит към проектантите, но не и към лицата от списъка по чл. 167, ал. 2 т. 3 ЗУТ, с изключение на експерта Технически контрол по част „Конструктивна". Но тези изисквания за специфичен професионален опит на проектантите неправилно са приети като дискриминационни спрямо същите, тъй като, в случая, изискванията към тях са по-благоприятни от поставените общи изисквания за специфичен опит на участниците, важими за консултантите, а именно да са изпълнили през последните 3 години от датата на подаване на офертата дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: а) услуга/и по извършване на обследване/ия за енергийна ефективност съгласно ЗЕЕ (или аналогични/еквивалентни дейности) с обща разгъната застроена площ на обследваната/ите сграда/и минимум за ОП №1- 2 400 м2, за ОП № 2 – 5 500 м2, ва ОП № 3 – 650 м2; б) услуга/и по извършване на обследване/ия за установяване на техническите характеристики и съставяне на технически паспорт/и съгласно Закона за устройство на територията (или аналогични/еквивалентни дейности) с обща разгъната застроена площ на обследваната/ите и паспортизирана/и сграда/и минимум за ОП №1- 2 400 м2, за ОП № 2 – 5 500 м2, ва ОП № 3 – 650 м2.

Освен това, фактът, че изискванията към проектантите и консултантите са различни не ги прави автоматично незаконосъобразни, както приема органът в отговора на възражението на бенефициера. В случая изводът за ограничителен критерий за подбор е направен без анализ на предмета, обема, стойността и сложността на поръчката в контекста на понятията и съдържанието на всяка дейност. Преценката дали с поставеното изискване е спазено или нарушено правилото на чл. 59, ал. 2 ЗОП трябва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на обществената поръчка и произтичащите от това потребности на възложителя, какъвто анализ в оспорения административен акт липсва.

С оглед изложеното правилен е крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт в тази част.

2. По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Административният орган е установил, а бенефициерът не оспорва факта, че в техническото предложение на участника избран за изпълнител по Обособена позиция №1 „Мотива" ЕООД не са описани методите за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената поръчка. Следователно безспорно установено е, че техническото предложение на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя и с оглед изричното указание в условията за съдържание на офертата в Указанията за изготвяне на оферта, че участник подал оферта, която не отговаря на условията за представяне се отстранява от процедурата, същият е следвало да бъде отстранен от участие.

Така мотивираното от фактическа страна нарушение органът е класифицирал като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Тези изводи са неправилни.

Процедурата по събиране на оферти с обява е регламентирана в глава двадесет и шеста, съответно чл. 186 и сл. ЗОП. Разпоредбата на чл. 195 ЗОП предвижда субсидиарно прилагане на разпоредбите на част първа и втора от закона, само доколкото въпросът не е уреден от разпоредбите на глава двадесет и шеста. В чл. 192, ал. 1 ЗОП са регламентирани специфични основания за отстраняване, поради което основанията по чл. 107 ЗОП не намират приложение в процедурите проведени по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 вр. чл. 186 и сл. ЗОП.

Разпоредбата на чл. 192, ал. 1 ЗОП предвижда, че възложителят отстранява участник, за когото е налице някое от обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и който не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор, ако има такива.

В настоящия случай, на първо място административният орган не е посочил относимата разпоредба на закона, а на второ място установените от административния орган непълноти в техническото предложение не попадат в обхвата на цитираната разпоредба. Поставените изисквания към съдържанието на офертата не представляват критерий за подбор на участниците и съответно неспазването им не може да представлява основание за отстраняване по смисъла на чл. 192, ал. 1 ЗОП.

На следващо място е видно, че процесните изисквания за съдържание на офертата имат отношение към начина на подготвяне на офертата на участника в частта на техническото предложение, съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б) ППЗОП, но не е част от условията на обществената поръчка, съдържащи се в Техническите спецификации, по смисъла на 2, т. 54, б. а) от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Съгласно последната разпоредба, "технически спецификации" при обществени поръчки за строителство са всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него.

Процесното изискване няма отношение нито към поставените от възложителя критерии за подбор, нито към техническите спецификации на поръчката, т. е. към условията за изпълнение на поръчката съобразно посочения от възложителя предмет. От това следва, че даденото от органа описание на нарушението като "изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя", от една страна не съответства на сочената за нарушена правна норма на ЗОП, от друга страна, нито даденото от органа описание на нарушението, нито изложените от него фактически обстоятелства обосновават извода му за осъществена нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Не всяко несъответствие на техническото предложение осъществява състава на нередност по смисъла на т. 14 от Приложение №1, тъй като несъответствието следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на обществената поръчка, критериите за подбор и техническите спецификации, а не към начина, по който е подготвена офертата на участника в частта за техническото предложение, както неправилно е приел органът. Доколкото сочените от органа фактически обстоятелства не се отнасят нито до критериите за подбор, нито до техническите спецификации на поръчката, а до изискване към начина на подготовка на офертата – т. е. друго поставено от възложителя условие към участниците, то не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за определяне на финансови корекции да се тълкуват разширително. Освен това органът не е посочил коя от всички хипотези на нередност от категорията по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата счита за осъществена.

Констатациите на органа, че е допуснато неравно третиране на участниците в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, също не попадат в обхвата на нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция), не всяка нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е основание за определяне на финансова корекция, а само тази, за която законодателят изрично е предвидил такава възможност в Приложение №1 на чл. 2, ал. 1 на Наредбата.

Изложеното по-горе обосновава правилност на крайният извод на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на акта и в тази част.

3. По нарушението на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Административният орган е установил, че по Обособена позиция №2 за изпълнител е определен „ВМЛ-консулт " ЕООД, в чиято декларация за доказване на съответствие с критериите за подбор по чл. 192, ал. 3 ЗОП, по отношение на експерта, упражняващ технически контрол по част „Конструктивна“ не е декларирано дали обектът, при изготвянето на технически паспорт на който е участвал, е „в експлоатация". Прието е, че несъответствието не е установено от комисията, поради което от участника не е изискана информация по чл. 97, ал. 5 ППЗОП, в резултат на което за изпълнител е определен участник, за когото са били налице основания за отстраняване по чл. 107, т. 1 ЗОП.

В допълнение е приел, че преди сключване на договора участникът не е представил документ, който да удостоверява съответствие със спорния критерий за подбор. За експерта, който ще упражнява технически контрол по част „Конструктивна” не са приложени документи, които да докажат, че е участвал в изготвянето на технически паспорт на поне една сграда в експлоатация. Според органа липсата на доказателства за изпълнение на поставения критерии не е установено от възложителя, при което същият е сключил договор в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Този извод е неправилен.

Както беше посочено по-горе, разпоредбите на чл. 107 ЗОП са неприложими в процедурите по чл. 20, ал. 3 ЗОП, доколкото в чл. 192, ал. 1 ЗОП са регламентирани специфични основания за отстраняване.

Освен това следва да се отбележи, че изискването за деклариране на специфичния опит е изпълнено с подадената декларация по чл. 192, ал. 3 ЗОП, като са представени и „документи, които доказват професионалната компетентност на лицата“. Декларацията по чл. 192, ал. 3 ЗОП е достатъчно доказателство за съответствие със спорния критерий за подбор, в която е попълнена изискуемата информация за експертите и професионалната им компетентност. Фактът, че са посочени три обекта доказващи професионалната компетентност на процесния експерт, означава, че е декларирано, че същите отговарят на изискванията на възложителя за сгради „в експлоатация“. Не е ясно какви допълнителни реквизити изисква административният орган за деклариране на спорното изискване.

Същото важи и по отношение на документите, които доказват професионалната компетентност на лицата. Безспорно е, че избраният изпълнител е представил три броя удостоверения за добро изпълнение, съдържащи обектите, които същият е декларирал, както в списъка за изпълнени услуги за последните три години, така и в списъка с експерти, представляващ специфичния професионален опит на лицата, в това число на експерт Технически контрол. От списъка е видно, че предложеният експерт е изпълнявал технически контрол по част „Конструктивна" при обследване и изготвяне на технически паспорти на жилищна сграда на бул. „Д. Б. №19, гр. Димитровград; жилищна сграда на ул. „Здравец" №6, гр. Севлиево и жилищна сграда на ул. „Ц. С. №4, гр. Търговище.

Следва да се посочи, че твърдяното нарушение чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП е неправилно квалифицирано като нередност по т. 14. Както беше посочено по-горе съгласно т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е нарушението да е допуснато "в хода на процедурата", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа в тази част. Приетото от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение, поради което не може да бъде подведено под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки.

С оглед изложеното, правилен е крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на акта и в тази част.

Изложеното установява неоснователността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат, поради което съдът следва да го остави в сила, макар и със съвсем различни мотиви.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът–касатор, да заплати на О. П. направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 870,00 лв. за адвокатско възнаграждение, доказано с представеното пълномощно от 08.03.2024 г. и платежно нареждане от 11.03.2024 г. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №515 от 14.08.2023 г. на Административен съд – Пазарджик, по адм. дело № 509/2023 г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" №17-19 да заплати на О. П. гр. Панагюрище, пл. „20-ти април“ №13, разноски по делото в размер на 870,00 (осемстотин и седемдесет) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА