Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осемнадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. Х. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар Р. А. и с участието на прокурора А. И. изслуша докладваното от съдията К. К. по административно дело № 2628/2024 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на изпълнителен директор на "АЕЦ "Козлодуй" ЕАД против решение №132 от 08.02.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка №КЗК-1057/2023г. С него по жалба на "Елитком 95" ЕАД е отменено решение №D28215988 от 26.10.2023г. на изпълнителния директор на "АЕЦ "Козлодуй" ЕАД за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на обекти, собственост на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап ново разглеждане на писмената обосновка на участника "Мит-Секюрити-85" ЕООД, съобразно указанията, изложени в решението. С касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде оставена без уважение жалбата на "Елитком 95" ЕАД.

Ответникът "Елитком 95" ЕАД, с отговор на касационната жалба и в съдебно заседание, чрез изпълнителния директор на дружеството Х. Ж., счита жалбата за неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде потвърдено.

Ответникът "Мит-Секюрити-85" ЕООД, не изразяват становище по жалбата.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице посочените в нея отменителни касационни основания по чл.209, т.3 от АПК.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството по преписка №КЗК-1057/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Елитком 95" ЕАД срещу решение №D28215988 от 26.10.2023г. на изпълнителния директор на "АЕЦ "Козлодуй" ЕАД за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на обекти, собственост на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД". С това решение за изпълнител по процесната обществена поръчка е определен ответникът "Мит-Секюрити-85" ЕООД, а на второ място е класиран "Елитком 95" ЕАД.

С обжалваното решение КЗК е отменила решението на изпълнителния директор на "АЕЦ "Козлодуй" ЕАД и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап ново разглеждане на писмената обосновка на участника "Мит-Секюрити-85" ЕООД, съобразно указанията, изложени в решението. За да постанови този резултат Комисията е счела, че в представената от "Мит-Секюрити-85" ЕООД по реда на чл.72, ал.3 от ЗОП обосновка за начина на образуване на ценовото му предложение не е изложена надлежна аргументация относно формирането на предложената цена и за нито едно от изложените в обосновката обстоятелства не е представено доказателство. Липсвали обективни обстоятелства, от които да може да се изведе заключение, че изложените от участника фактори влияят по такъв начин върху крайната предложена от него обща цена, така че същата да бъде с 30,29 на сто по-благоприятна от средната предлагана цена от останалите участници. Единствената част от писмената обосновка на "Мит-Секюрити-85" ЕООД била частта, в която дружеството описва "компонентите на месечната цена за охранителна услуга на един охранител". В тази част участникът разяснявал всеки един от елементите, включени в представения от него финансов разчет - Анализ на единична цена за един невъоръжен охранител, който е част от ценовото му предложение. Същевременно в представения от "Мит-Секюрити-85" ЕООД Анализ на единична цена за един невъоръжен охранител (озаглавен финансов разчет) липсвала информация относно посочените от възложителя в условията на поръчката определени разходи (посочени в решението на КЗК). Затова КЗК е намерила за необосновани и неправилни мотивите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП да приеме обосновката на "Мит-Секюрити-85" ЕООД.

Помощният орган на възложителя само бил отбелязал, че след като е анализирал и обсъдил изложените в обосновката на участника обективни обстоятелства, е решил да приеме представената обосновка, без обаче да изложи свои собствени разсъждения относно разглежданите обстоятелства и защо именно счита, че те доказват конкретно предложената ниска цена. КЗК е счела, че помощната комисия на възложителя не е обсъдила обстойно и задълбочено доколко представената от "Мит-Секюрити-85" ЕООД обосновка е реална, комплексна, целесъобразна и подкрепена с достатъчно доказателства, като не е установила и липсата на изискуемото от възложителя съдържание на представения анализ на единичната цена за един невъоръжен охранител. Затова КЗК е приела, че обосновката е следвало да не бъде приета и участникът да бъде отстранен в съответствие с разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗОП във връзка с чл.107, т.3 от ЗОП.

На последно място КЗК е установила неяснота и противоречие в частта от офертата на "Мит-Секюрити-85" ЕООД относно посочения от него различен брой охранители за денонощен пост. А именно - участникът е посочил, че за един охранителен пост са необходими 5 служители. Същевременно обаче за обект ПОК "Леденика" е предложил цена за 1 месец в размер на 4069.78 лв., която разделена на цената за един невъоръжен охранител – 1029.31 лв., ще се получи 3.95 броя охранители за денонощен пост. Това, освен че не съответствало на изложеното в обосновката на "Мит-Секюрити-85" ЕООД, но и противоречало на разпоредбите на трудовото законодателство, както и на обявения от Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" механизъм за определяне на броя на охранителите за един охранителен пост за 2023г.

Обжалваното решение е правилно.

Неоснователни са оплакванията на касатора относно изводите на КЗК за приемане на писмената обосновка на класирания на първо място участник. Съгласно разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл.72, ал.2, т.1-т.5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие.

При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл.72, ал.2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те.

Противно на твърдението в жалбата, в доклада за дейността на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не са изложени никакви мотиви защо комисията е приела представената от класирания на първо място участник "Мит-Секюрити-85" ЕООД писмена обосновка. Единствените мотиви в тази насока са следните „След като анализира и обсъди изложените в обосновката на участника обективни обстоятелства, комисията реши: Приема обосновката на участника "Мит-Секюрити-85" ЕООД, гр.Роман“. Като след това е цитирана с елементи на преразказ представената от този участник писмена обосновка. Не е посочено коя от хипотезите на чл.72, ал.2, т.1-т.5 от ЗОП помощната комисия счита, че е налице, нито има е направен извод за обективност по чл.72, ал.3 от ЗОП.

С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че изложените в представената от "Мит-Секюрити-85" ЕООД писмена обосновка не е посочено обстоятелство от тези по чл.72, ал.2, т.1-т.5 от ЗОП, нито такава се съдържат в нейната текстова част. В действителност писмената обосновка на "Мит-Секюрити-85" ЕООД съдържа описание на опита на мениджърския екип, осъществяването на охрана в множество обекти с разнообразна специфика, наличието на високофункционална информационно-счетоводна система, изправно техническо оборудване, добри партньорски отношения с доставчици и клиенти, финансова стабилност. Както и начин на формиране на неговото ценово предложение, което той е представил съобразно изискванията на възложителя с ценовото си предложение. Нито едно от тези обстоятелства не е обвързано с някоя от хипотезите на чл.72, ал.2, т.1-т.5 от ЗОП.

Същевременно обосновано КЗК е приела, че и в представения от "Мит-Секюрити-85" ЕООД Анализ на единична цена за един невъоръжен охранител (озаглавен финансов разчет) липсва изисквана от възложителя информация относно определени разходи – б) разходи за материали, специализирани средства и оборудване; в) разходи за топла храна и ободряващи напитки; г) разходи за работно облекло, обувки и др.; д)разходи за обучение, квалификация и преквалификация, разходи за сертификати, такси и др.; е) разходи за извършване на годишни профилактични прегледи на служителите; ж) разходи за застраховки; з)% разходи за административно обслужване, организация, управление и контрол. Дори "Мит-Секюрити-85" ЕООД да не е предвиждал такива разходи, това според условията на поръчката е следвало да бъде посочено от участника. Впрочем някои от тях е и невъзможно да бъдат нулеви.

Настоящият касационен съдебен състав споделя изводите на КЗК и относно посочения от "Мит-Секюрити-85" ЕООД различен брой охранители за денонощен пост. Действително участникът е посочил, че за един охранителен пост са необходими 5 служители, а същевременно за обект ПОК "Леденика" е предложил цена за 1 месец в размер на 4069.78 лв., при цена за един невъоръжен охранител – 1029.31 лв. По този начин за обект ПОК "Леденика" се получава предвиждане на 3.95 броя охранители. Не могат да бъдат споделени доводите в касационната жалба, че участникът е предвидил 4 броя охранители плюс още двама за сметка на участника. По този начин "Мит-Секюрити-85" ЕООД всеки месец би правил дарение на "АЕЦ "Козлодуй" ЕАД с разходи за двама охранители, което освен че е недопустимо, но и не е предвидено като възможност в условията на поръчката. В последните (в условията на поръчката) – в изискваното съдържание на Анализ на единична цена за един невъоръжен охранител, е предвидено да се посочат всички разходи на участника.

По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства.

Затова и по мотивите, изложени от Комисията за защита на конкуренцията, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл.221, ал.2, изр.2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 АПК, вр. с чл. 216, ал.7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №132 от 08.02.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-1057/2023г.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на изпълнителен директор на "АЕЦ "Козлодуй" ЕАД за присъждане на разноски.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА