Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на втори април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Р. Б. Членове: Л. М. С. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора М. Т. изслуша докладваното от съдията Л. М. по административно дело № 2810/2024 г.
Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 149 от 15.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-1165/1180/2023 г., с което е отменено решение № D29238323 от 01.12.2023 г. на директора на дирекция Комуникационни и информационни системи - МВР за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Мерки по привеждане на сухопътните, речните и морските ГКПП на Р. България в съответствие с изискванията на Регламент 2226/2017 и Системата за вход/изход (СВИ) на ЕС, с четири обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3 Доставка и инсталиране на технически средства за осъществяване на граничен контрол и снемане на биометрични данни по ГКПП на външни граници за интеграция със Системата за Вход/Изход на ЕС в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) 2017/2226, открита с решение F282823 от 04.01.2023 г. на възложителя, по жалбата[Фирма 4]; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка съответствието на техническото предложение на П. Б. ЕАД с изискванията на възложителя, съобразно указанията в мотивите на решението; оставена е без уважение жалбата на Контракс АД срещу решение № D29238323 от 01.12.2023 г. на директора на дирекция Комуникационни и информационни системи - МВР за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Мерки по привеждане на сухопътните, речните и морските ГКПП на Р. България в съответствие с изискванията на Регламент 2226/2017 и Системата за вход/изход (СВИ) на ЕС, с четири обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3 Доставка и инсталиране на технически средства за осъществяване на граничен контрол и снемане на биометрични данни по ГКПП на външни граници за интеграция със Системата за Вход/Изход на ЕС в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) 2017/2226, открита с решение F282823 от 04.01.2023 г. на възложителя; възложено е на дирекция Комуникационни и информационни системи - МВР да заплати на[Фирма 4] направените в производството разноски; възложено е на Контракс АД да заплати на дирекция Комуникационни и информационни системи - МВР направените в производството разноски; оставени са без уважение исканията на възложителя и на Контракс АД за възлагане на направените в производството разноски.
Първата касационна жалба е подадена от Контракс АД, със седалище в гр. София, чрез упълномощения адвокат Е. Д., като в нея са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Според касационния жалбоподател органът по преразглеждането безкритично е възприел становището на възложителя и не е съобразил влезлите в сила решения на КЗК и ВАС, включително и не е изследвал доказателствата по преписката. Изразява становище, че в оспореното решение на възложителя се сочат други несъответствия в офертата на Контракс АД, различни от изложените в първото решение за класиране, без да съобрази, че е обвързан от отменителното решение на ВАС и при новото разглеждане на това техническо предложение да изследва само онези несъответствия, които са били предмет на правни спор. Излага подробни съображения за това, че КЗК не е изследвала обективно представените доказателства и е изложила неотносими и неадекватни мотиви досежно изискването на REQ. 19, което неправилно е било преценено като основание за отстраняване на дружеството. Направено е искане за отмяна на решението на КЗК и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отменено решението на възложителя, да бъде установено съответствието на техническото предложение на Контракс АД с изискванията на документацията, а преписката да бъде върната на възложителя с указания за оценка и класиране на офертата на дружеството. Претендира се присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски.
Втората касационна жалба е подадена от П. Б. ЕАД, със седалище в гр. София и приподписана от процесуалния представител адвокат И. Б., с изложени подробни доводи за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Касаторът поддържа, че КЗК неправилно е приела, че помощната комисия на възложителя не била изпълнила в цялост указанията, дадени от ВАС в мотивите на решение № 8890/26.09.2023 г. по адм. дело № 6600/2023 г., както и че били основателни възраженията на[Фирма 4] за несъответствие на предложението на П. Б. ЕАД с изискванията в REQ.212, REQ.248 и REQ.282 от техническата спецификация. Акцентира на обстоятелството, че оценителната комисия е изложила детайлни мотиви в обем от над 15 страници, като видно от съдържанието на протокол № 6 е извършен подробен анализ и пунктуална преценка за съответствието на предложението на П. Б. ЕАД с изискванията в документацията на обществената поръчка, в т. ч. са изследвани предоставените към офертата брошури и линковете в техническото предложение на дружеството. Касационният жалбоподател подчертава, че оферираните от него маршрутизатори са предложени като пакети, включващи физическо устройство, Cisco ONE пакет софтуери и гаранция CISCO Smart Net Total Care за период 36 месеца, което обстоятелство е било пренебрегнато от КЗК. Изрично посочва, че крайната дата за поддръжка CISCO Smart Net Total Care е 30 ноември 2028 г., поради което не е налице каквото и да било несъответствие с изискванията на възложителя, а решението на КЗК в тази му част е немотивирано и неправилно. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и оставяне в сила издаденото от възложителя решение. В представена по делото писмена защита поддържа направените касационни оплаквания и взема становище за неоснователност на касационната жалба на Контракс АД. Направено е искане за присъждане на разноски за заплатена държавна такса за производството пред ВАС.
Ответникът - директорът на Дирекция Комуникационни и информационни системи - МВР, чрез процесуалните представители юрисконсултите Казаков и Божикова, в съдебно заседание взема становище за основателност на касационната жалба на П. Б. ЕАД и неоснователност на жалбата на Контракс АД. Моли съда да постанови решение, с което да се отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която се уважава жалбата на[Фирма 4] и да остави в сила решението, в частта с която се отхвърля жалбата на Контракс АД. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в минимален размер, като прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на Контракс АД.
Ответникът[Фирма 4], в съдебно заседание и в писмени бележки чрез упълномощения юрисконсулт Алексиева оспорва и двете касационни жалби, като моли решението на Комисията за защита на конкуренцията да се остави в сила. Прави искане за присъждане на разноски за двете инстанции в размер на минималното юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на Контракс АД и основателност на жалбата на П. Б. ЕАД. Предлага решението на Комисия за защита на конкуренцията да бъде отменено и да се остави в сила решение № D29238323/01.12.2023 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Мерки по привеждане на сухопътните, речните и морските ГКПП на Р. Б. в съответствие с изискванията на Регламент 2226/2017 и Системата за вход/изход (СВИ) на ЕС, в частта на оспорената обособена позиция.
Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби като подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустими.
Разгледани по същество касационната жалба на Контракс АД е неоснователна, а подадената от П. Б. ЕАД основателна по следните съображения:
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на[Фирма 4] срещу решение № D29238323 от 01.12.2023 г. на директора на дирекция Комуникационни и информационни системи - МВР за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Мерки по привеждане на сухопътните, речните и морските ГКПП на Р. България в съответствие с изискванията на Регламент 2226/2017 и Системата за вход/изход (СВИ) на ЕС, с четири обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3 Доставка и инсталиране на технически средства за осъществяване на граничен контрол и снемане на биометрични данни по ГКПП на външни граници за интеграция със Системата за Вход/Изход на ЕС в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) 2017/2226, открита с решение F282823 от 04.01.2023 г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 05401-2023-0001.
Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за неговата незаконосъобразност, КЗК е съобразила, че същият е издаден в изпълнение на указанията на влезлите в сила решение № 523/08.06.2023 г. по преписка № КЗК-329/343/353/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията и решение № 8890/26.09.2023 г., постановено по адм. дело № 6600/2023 г. по описа на Върховния административен съд. С последното е отменено решение № 523 от 8.06.2023 г., постановено по преписка №КЗК-329/343/353 по описа за 2023 година на Комисията за защита на конкуренцията, В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалба на[Фирма 4] срещу решение № D23031562 от 21.04.2023 г. на директора на дирекция Комуникационни и информационни системи МВР за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Мерки по привеждане на сухопътните, речните и морските ГКПП на Р. България в съответствие с изискванията на Регламент 2226/2017 и Системата за вход/изход (СВИ) на ЕС, с четири обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3 Доставка и инсталиране на технически средства за осъществяване на граничен контрол и снемане на биометрични данни по ГКПП на външни граници за интеграция със Системата за Вход/Изход на ЕС в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) 2017/2226, открита с решение F282823 от 04.01.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 05401-2023-0001., в частта му относно преценка на техническото предложение на П. Б. ЕАД и вместо него е постановена отмяна по жалба на[Фирма 4], гр. София на решение № D23031562 от 21.04.2023 г. на директора на дирекция Комуникационни и информационни системи МВР за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Мерки по привеждане на сухопътните, речните и морските ГКПП на Р. България в съответствие с изискванията на Регламент 2226/2017 и Системата за вход/изход (СВИ) на ЕС, с четири обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3 Доставка и инсталиране на технически средства за осъществяване на граничен контрол и снемане на биометрични данни по ГКПП на външни граници за интеграция със Системата за Вход/Изход на ЕС в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) 2017/2226, открита с решение F282823 от 04.01.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 05401-2023-0001. В частта относно преценка на техническото предложение на П. Б. ЕАД и преписката в върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка съответствието на техническото предложение на П. Б. ЕАД с изискванията на възложителя, съобразно указанията в мотивите на решението; оставено е в сила решение №523 от 8.06-2023г., постановено по преписка №КЗК-329/343/353 по описа за 2023 година на Комисията за защита на конкуренцията в останалата му обжалвана пред ВАС част.
В правните си изводи КЗК е съобразила, че назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е отразила резултатите от работата си в шест протокола и три доклада, като протокол № 6 са обективирани действията й във връзка с указанията на ВАС, изложени в мотивите на решение № 8890 от 26.09.2023 г. по адм. дело № 6600/2023г. и указанията на КЗК, посочени в решение № 523 от 08.06.2023 г. по преписка № КЗК-329/343/353/2023 г. След като е разгледала техническото предложение на участника П. Б. ЕАД помощната комисията на възложителя с мнозинство е приела, че представеното от последния техническо предложение по обособена позиция № 3 съответства на предварително обявените условия на възложителя. К. П. № 6 са приложени особени менения на двама от членовете на комисията: Р. Б. - началник на отдел Гранични проверки към дирекция Граничен контрол при ГДГП - МВР и Б. А. - главен експерт в сектор Материално осигуряване, технически и електронни средства и въоръжение в ГДГП МВР. Според КЗК, след анализ на представените по производството доказателства, в тяхната съвкупност, включително съдържанието на Протокол № 6, комисията на възложителя е анализирала в детайли и подробно техническото предложение на П. Б. ЕАД, като за всяко от устройствата е описала на кратко в какво се състои предложеното от участника, съотнесено към изискванията, поставени в техническата спецификация. КЗК е приела, че констатациите на неговия помощен орган относно поставените в REQ.18 и REQ.32 от техническата спецификация са обосновани и в достатъчна степен мотивирани. Техническото предложение на участника е изцяло съобразено и с раздел IV. Допълнителни изисквания в т. 3. Описание на стоките, които ще се доставят от техническата спецификация, тъй като към него са приложени брошури и линкове от официални сайтове на производителите на предлаганите устройства, които позволяват да се установят техническите характеристики и параметри на последните, в това число и съответствието с изискванията, поставени в REQ.18 и REQ.32 от Техническата спецификация. В приложената към техническото предложение на П. Б. ЕАД брошура за предложеното устройство за заснемане на лице с автоматично разпознаване на височината на тялото на пътника за АРМ за граничен контрол е на Производител: VISION-BOX, Модел: Seamless Desk Lite включително е посочено, че Seamless Desk Lite е създаден, за да осигури гишетата за ръчен граничен контрол с възможност за заснемане на висококачествени изображения на лица, в съответствие с ръчните имиграционни процеси и разпоредби, като системата за влизане/излизане (EES)/Решение за на Комисията изпълнение на (EU) 2019 329-- ISO/IEC 19794-5:2011 относно формата на лицевото изображение от фронтален тип, минимална резолюция от 600 пиксела на 800 пиксела и максимална резолюция от 1200 пиксела на 1600 пиксела и минимум 120 пиксела между центровете на очите, без манипулиране на изображението.
Независимо от изложеното по отношение на изискванията на REQ.18 и REQ.32, КЗК е приела за основателни възраженията в жалбата на[Фирма 4] за несъответствие на предложението на П. Б. ЕАД с изискванията в REQ.212, REQ.248 и REQ.282 от техническата спецификация, според които възложителят е поставил условие към участниците предлаганите от тях маршрутизатори тип 1, тип 2 и тип 3 да са с: Update до последна версия на софтуера за срока на гаранционна поддръжка: минимум 36 (тридесет и шест) месеца от подписване на приемо - предавателните протоколи за доставка, монтаж и привеждане в експлоатация. Този извод КЗК е обосновала със съдържанието на Протокол № 6 в който е посочено следното: Участникът декларира, че ще достави 2 броя маршрутизатор тип 1 с посочване на Производител: CISCO SYSTEMS Модел: C1-CISCO4451/K9 Серия: Cisco 4000 Family Integrated Services Router и прилага брошура с технически данни и линк към официалния сайт на производителя; Участникът декларира, че ще достави 5 броя маршрутизатор тип 2 с посочване на производител: Cisco SYSTEMS Серия: Cisco 4000 Family Integrated Services Router, модел:C1-CISCO4431/К9 и линк към сайта на производителя; Участникът декларира, че ще достави 30 броя маршрутизатор тип 3 с посочване на Производител: CISCO SYSTEMS Модел: C1-CISCO4331/K9 Серия: Cisco 4000 Family Integrated Services Router. Участникът прилага брошура с технически данни и следния линк към официалния сайт на производителя.За всеки от маршрутизаторите, предлагани от П. Б. ЕАД в протокола е посочено, че: Участникът декларира, че цялото предложено оборудване е ново, неупотребявано, включително и за демонстрационни цели, с технически характеристики, съответстващи на заложените от съответния производителя на техниката. В колона 2 на таблицата участникът е декларирал техническите характеристики на предлаганото оборудване. Участникът декларира срок на хардуерна гаранция: 36 /тридесет и шест/ месеца от подписване на приемо-предавателните протоколи за доставка, монтаж и привеждане в експлоатация. Участникът декларира update до последна версия на софтуера за срока на гаранционна поддръжка: 36 (тридесет и шест) месеца от подписване на приемо - предавателните протоколи за доставка, монтаж и привеждане в експлоатация. съответстващи на заложените от съответния производителя на техниката. При така направеният от помощната комисия анализ, КЗК е счела, че макар в Протокол № 6 даса посочени съответните линкове и брошури относими към предлаганите от П. Б. ЕАД маршрутизатори, указанията, дадени в мотивите на Решение № 8890/26.09.2023 г. на ВАС, по адм. дело № 6600/2023 г. не са изпълнение в цялост, тъй като не е обсъдена и разгледана относимата информация в съответните брошури и линкове от официален сайт на производителя. Едновременно с това, според КЗК, посочените от помощния орган линкове са неотносими към предлаганите от участника модели маршрутизатори, тъй като се отнасят до модели маршрутизатори ISR4461/K9, ISR4451-X/K9, ISR 4451/K9, ISR4431/K9, ISR4351/K9, ISR4331/K9, ISR4321/K9, ISR4221/K9, а предложеното от П. Б. ЕАД оборудване е маршрутизатори от серията 4000 на Cisco, в подкрепа на който извод е особеното мнение на членът на комисията Р. Б. началник на отдел Гранични проверки към дирекция Граничен контрол при ГДГП МВР. Акцентирано е и на другото особено мнение на Б. А. главен експерт в сектор Материално осигуряване, технически и електронни средства и въоръжение в ГДГП МВР, което КЗК е кредитирала и което е в насока, че участникът е предложил да достави оборудване. което е спряно от производство и продажба към датата на подаване на офертите и ще бъде извън изискуемата поддръжка по техническа спецификация. При тези установявания, органът по преразглеждането е приел, че разминаването на информацията в различните части на техническото предложение на П. Б. ЕАД, от една страна, не позволява да се извърши проверка относно съответствието на действително предлаганото оборудване с изискванията на възложителя, а от друга - води до нарушаване на условието в т. 3 на раздел IV. от техническата спецификация, като участникът не е доказал по съответно определения начин и чрез съответно определените средства съответствието с така заложеното изискване от възложителя. Изложеното е дало основание на КЗК да приеме, че това техническо предложение не отговаря на предварително обявените условия за провеждане на процедурата и в частност на изискванията, поставени в техническата спецификация, което представлява основание за отстраняване по смисъла на чл. 107, т.2, б. а ЗОП.
Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователна жалбата на Контракс АД досежно отстраняването му на основание чл. 107, т. 2 буква а от ЗОП. Съобразила е, че според посоченото в Протокол № 6 и в процесното решение за определяне на изпълнител, помощният орган на възложителя е предложил дружеството за отстраняване като се мотивирал с четири фактически основания, като следва: несъответствие с изискването в REQ.8; несъответствие с изискванията в REQ.1 и REQ.18; несъответствие с изискването в REQ.19; несъответствие с изискванията в раздел IV, т. 3 от техническата спецификация, поради липса на снимки и каталози и/или брошури. КЗК е обсъдила, че според изложеното в Протокол № 6, помощната комисия е изпълнила указанията на КЗК и ВАС, като е изложила относими мотиви, подкрепени със съответните аргументи, обосноваващи наличието на несъответствие с конкретните изисквания на възложителя В Протокол № 6 помощният орган на възложителя аргументирано е посочил и причините, поради които участникът няма възможност да прилага еквивалент на изискването за SDK/software development kit/, изведена е дефиницията на това понятие, както и понятието за еквивалент. КЗК е приела, че в Протокол № 6 при повторното разглеждане на техническото предложение на Контракс АД и повторното обосноваване на несъответствието с изискването в REQ.8 от техническата спецификация, в изпълнение на указанията в решенията на КЗК и ВАС, са посочени по-подробни и детайлни аргументи от тези съдържащи се в Протокол № 4 и отмененото решение за определяне на изпълнител. По отношение на основанието за отстраняване, свързано несъответствие с REQ. 19 от техническата спецификация, също е извършен указания в решението на КЗК и ВАС анализ, като в Протокол № 6 са изложени съответните мотиви от страна на комисията на възложителя относно невъзможността да се изпълни предмета на поръчката с предложеното от жалбоподателя Контракс АД еквивалентно решение. Основателно е отбелязано, че ако жалбоподателят е считал предлагания от него софтуер REST API за еквивалентен на изисквания от възложителя SDK, то участникът е следвало да докаже в офертата си тази еквивалентност. Доколкото това не е сторено от жалбоподателя и доколкото от страна на комисията са изложени конкретни аргументи, обосноваващи липсата на еквивалентност, то Контракс АД е законосъобразно отстранен, поради несъответствие на предлаганото от него с изискванията в REQ. 19 от таблицата на техническата спецификация.
КЗК е приела за неоснователни изводите на помощната комисия на възложителя досежно несъответствие с изискванията в раздел IV, т. 3 от техническата спецификация, тъй като за предложените от него устройства за снемане на биометрия IRIS ID iBar 600, както и за Таблети за мобилен граничен контрол - Laxton CHAMELEON 8 в предложението на участника[Фирма 2] липсват изискваните снимки и каталози и/или брошури, а са посочени само линкове към сайтовете на производителите на съответните устройства от където Възложителят не може еднозначно да определи съответствието на устройствата с изискванията на Техническата спецификация. Преценила е, че помощният орган на възложителя е разполагал с възможност да установи техническите характеристики на предлаганото от участника. Аналогично на посоченото в Решение № 523/08.06.2023 г. по преписка № КЗК-329/343/353/2023 г. на КЗК, относно липсата на описателен документ, в настоящия случай липсата на каталози и снимки, не препятства възможността да се извърши надлежна проверка в страницата на съответния производител. Според КЗК не е налице и несъответствие с изискването на REQ.8 от техническата спецификация, както и REQ.1 и REQ.18, за което е изложила подробни съображения. Решаващите изводи на КЗК са, че несъответствието на техническото предложение на Контракс АД с изискването в REQ. 19 от техническата спецификация, констатирано и мотивирано от оценителната комисия, обосновава правния извод, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, на основание чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП, като основателността на част от възраженията на жалбоподателя няма да промени резултата от спора и няма да се отрази върху правното му положение, както и върху законосъобразността на решението на възложителя за неговото отстраняване.
Решението е неправилно, в частта с която е отменено решение № D29238323 от 01.12.2023 г. в частта по обособена позиция № 3 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка съответствието на техническото предложение на П. Б. ЕАД с изискванията на възложителя, съобразно дадените в постановения акт указания. Същото е постановено при допуснато нарушение на материалния закон.
Комисията за защита на конкуренцията точно е установила какви са влезлите в сила изисквания на възложителя по отношение на трите типа маршрутизатори /Тип 1, Тип 2 и Тип 3/. Според изискванията на REQ.212, REQ.248 и REQ.282 срокът на хардуерна гаранция е минимум 36 /тридесет и шест/ месеца от подписване на приемо-предавателните протоколи за доставка, монтаж и привеждане в експлоатация; необходим е Update до последна версия на софтуера за срока на гаранционна поддръжка: минимум 36 /тридесет и шест/ месеца от подписване на приемо-предавателните протоколи за доставка, монтаж и привеждане в експлоатация; срокът на техническа поддръжка е минимум 36 /тридесет и шест/ месеца от подписване на приемо-предавателните протоколи за доставка, монтаж и привеждане в експлоатация. Неправилно обаче КЗК е приела, че макар в Протокол № 6 да са посочени съответните линкове и брошури относими към предлаганите от П. Б. ЕАД маршрутизатори, указанията, дадени в мотивите на решение № 8890/26.09.2023 г. на ВАС, по адм. дело № 6600/2023 г. не са изпълнение в цялост. Според относимите мотиви на постановеното от ВАС отменително решение в протокол № 4 не са били налице достатъчно мотиви на помощния орган, свързани с двете направени в касационната жалба оплаквания и по отношение проверката на предоставени линкове, така и по отношение на предложените устройства за заснемане на лице с автоматично разпознаване на височината на тялото на пътника за АРМ за граничен контрол и устройства за снемане на пръстови отпечатъци за граничен контрол. Следвало е да бъде обсъдена и информацията, налична във всички посочени линкове, предвид едновременното твърдение за относимост и неотносимост на предложените модификатори към изискванията на възложителя. Според обективираното в протокол № 6 от дейността на помощната комисия, предложението на участника П. Б. ЕАД е направено по следния начин: описание на броя на предлаганото оборудване от съответния тип с посочване на производител, модел и серия; прилагане на брошура с технически данни и линк към официалния сайт на производителя. За всеки тип маршрутизатор в колона 2 на таблицата участникът е декларирал техническите характеристики на предлаганото оборудване, което е позволило на възложителя да ги сравни с данните, съдържащи се в приложената брошура с технически данни и съответния линк към официалния сайт на производителя. Декларирани са още: срок на хардуерна гаранция: 36 /тридесет и шест/ месеца от подписване на приемо-предавателните протоколи за доставка, монтаж и привеждане в експлоатация; update до последна версия на софтуера за срока на гаранционна поддръжка: 36 /тридесет и шест/ месеца от подписване на приемо - предавателните протоколи за доставка, монтаж и привеждане в експлоатация; срок на техническа поддръжка: 36 /тридесет и шест/ месеца от подписване на приемо-предавателните протоколи за доставка, монтаж и привеждане в експлоатация; режим на поддръжка в режим 8х5xNBD; че доставеното оборудване ще бъде окомплектовано със съответните лицензи и права за използване според условията на производителя. За съответствието на техническото предложение с изискванията на техническата спецификация, в това число съответствието на описанието на продукта с дадените от производителя му характеристики на посочения линк, помощната комисия на възложителя не следва подробно да описва всяка една характеристика, а да посочи, че е налице такова съответствие. Така в Протокол № 6, комисията е описала включително линковете със спецификацията на маршрутизаторите, а в т. 3.2. е посочила следното: След като разгледа и провери техническото предложение на участника комисията констатира следното: Участникът е представил всички изисквани от възложителя с техническата спецификация документи и информация /декларации, технически характеристики, сертификати и др./. Участникът е представил описание на стоките, които ще доставя, като подробно е описал предложените от участника устройства чрез прилагане на документи /снимки на стоките, каталози и брошури/ от производителите, както и е посочил линк към официален сайт на производителя за съответното оборудване, от който стават ясни техническите параметри на предлаганите артикули. Комисията установи съответствие при проверката на представените описателни документи с декларираната от участника информация в предложението за изпълнение на поръчката и изискванията на техническата спецификация. С оглед гореизложеното, комисията единодушно приема, че представеното от участника П. Б. ЕАД Техническо предложение по обособена позиция № 3 съответства с предварително обявените условия на Възложителя, поради което на основание чл. 58, ал. 1 ППЗОП, допуска същия до класиране . Тези констатации освен, че значително допълват направените от оценителната комисия в предходния протокол № 4, изцяло съответстват на указанията на ВАС, дадени в решение № 8890/26.09.2023 г. по адм. дело № 6600/2023 г. По този начин следва да се считат за изпълнени изискванията на REQ.212, REQ.248 и REQ.282.
Неоснователно КЗК е приела, че е налице разминаване на информацията в различните части на техническото предложение на П. Б. ЕАД досежно линковете на оборудването което се предлага и действително предложеното оборудване. Съгласно посоченото в техническото предложение, участникът оферира следното: Маршрутизатор тип 1 - производител: Cisco SYSTEMS , модел: C1-CISCO4451/K9, серия: Cisco 4000 Family Integrated Services Router; Маршрутизатор тип 2 - производител: Cisco SYSTEMS, Модел: C1-CISCO4431/K9, серия: Cisco 4000 Family Integrated Services Router; Маршрутизатор тип 3 - производител: Cisco SYSTEMS, модел: C1-CISCO4331/K9, серия: Cisco 4000 Family Integrated Services Router. Според мотивите на КЗК на следния линк:
https://www.cisco.com/c/en/us/products/collateral/routers/4000-series-integrated-services-routers-isr/data_sheet-c78-732542.html
се съдържа таблица 8, от която е видно че същият се отнася до модели маршрутизатори ISR4461/K9, ISR4451-X/K9, ISR 4451/K9, ISR4431/K9, ISR4351/K9, ISR4331/K9, ISR4321/K9, ISR4221/K9. Основателно в тази връзка е твърдението на касационния жалбоподател П. Б. ЕАД, че по отношение маршрутизаторите тип 1-3 П. Б. ЕАД е предложило доставка на пакети с продуктови номера C1-CISC04451/K9, C1-CISC04431/K9 и C1-CISC04331/K9, който според номенклатурата на CISCO /достъпна на посочения по-горе линк/ включва физическото устройство или съответния маршрутизатор ISR4451/K9, ISR4431/K9 и ISR433I/K9, Cisco ONE пакет софтуери и гаранция CISCO Smart Net Total Care за период 36 месеца. В случая не се касае за различни стоки, нито за общо описание на същите чрез посочване единствено на продуктовата серия, а за продуктов пакет /хардуер, софтуер, специфична гаранция/. Интернет страницата на производителя предоставя подробна информация за компонентите на този пакет. Следва да бъдат споделени и доводите на касатора, че участникът в обществената поръчка не може да въздейства върху начина на излагане на информация на интернет страницата на производителя на предлагания продукт, а единствено да препрати към нея. Задача на помощната комисия на възложителя, която включва експерти в съответната област, свързана с предмета на обществената поръчка, е да анализира предоставената от участниците информация относно предлаганото от тях оборудване и да го съпостави с изискванията на възложителя, което в случая е било направено. Мнозинството от членовете на помощния орган са констатирали необходимото съответствие, поради което правилно са допуснали до оценяване, съответно са предложили за класиране на първо мястоП. Б. ЕАД.
Без правна обосновка са изводите на КЗК, че следва да бъде кредитирано особеното мнение на Б. А. - главен експерт в сектор Материално осигуряване, технически и електронни средства и въоръжение в ГДГП-МВР, според което участникът е предложил да достави оборудване, което е спряно от производство и продажба към датата на подаване на офертите и ще бъде извън изискуемата поддръжка по техническа спецификация. В особеното мнение е посочено, че според официално съобщение на производителя CISCO SYSTEMS, обявено на интернет страница
https://www.cisco.com/c/en/us/products/collateral/routers/3900-series-integratedservices-routers-isr/one-hardware-eol.pdf предложените модели маршрутизатори са спрени от производство и продажба още през 2022 година, а от същия линк е видно, че софтуерните обновления на продукта са спрени на 28.10.2023 г. като единствено обновления по сигурността ще са налични до 27.10.2025 г. КЗК напълно е игнорирала, че в становище си по образуваната преписка П. Б. ЕАД е приложил извадка от официално съобщение на CISCO, според което последната дата за поръчка на предложените продукти е 07.11.2023 г., но последната дата за получаване на приложимото обслужване и поддръжка за продукта, съгласно действащите договори за обслужване или съгласно гаранционните условия е 30.11.2028 г. /стр. 12 и 13 от писменото становище с вх. № КЗК-1165 от 14.02.2024 г./. Възможността за ползването на такава поддръжка потвърждава покриването на изискването на възложителя за осигуряването на 36-месечна поддръжка от подписването на приемно-предавателните протоколи съгласно REQ.212, REQ.248 и REQ.282. Нещо повече в предложението си участникът изрично е декларирал, че ще се осигури поддръжка за целия срок на гаранционно обслужване съществуващите устройства на системата, като в случай, че в даден момент подновяването на поддръжката за срока на гаранционно обслужване е невъзможно поради това, че производителят е спрял от производство конкретното оборудване и/или е обявил наличните модели на оборудването извън поддръжка (End of Support и End of Live), и в съответствие със Забележка 3 по-долу, ще извърши замяна на съществуващото остаряло оборудване с ново. Новото оборудване ще бъде от същия производител, определено съобразно актуалното портфолио на производителя и препоръките му за избор на заместващи модели и аналогично по параметри и технологични функционалности. Всяка евентуална замяна на остаряло оборудване ще бъде предварително съгласувана и одобрена от Възложителя, така че при изпълнението и да се осигури непрекъсване на технологичните процеси / стр. 57 от решението на КЗК/. Предвид изложеното, не е налице твърдяното от КЗК несъответствие на предложението на П. Б. ЕАД с изискванията на възложителя, което да представлява основание за отстраняване по смисъла на чл. 107, т.2, б. а ЗОП.
Настоящата инстанция преценява като неоснователна касационната жалба на Контракс АД, като споделя изводите на КЗК досежно основанието за отстраняване, изразяващо се в несъответствие на техническото предложение на участника с несъответствие с изискването в REQ.19. Съгласно изискването на възложителя посочено REQ. 19 от таблицата в раздел II. Доставка на необходимите технически средства - компоненти на СВИ, следва да се предостави SDK /software development kit/ за операционна система Windows 32 и 64 битова версия. В мотивите на постановеното от ВАС отменително решение е посочено следното: Същото се отнася и относно четвъртото основание за отстраняване на този участник, прието от КЗК за немотивирано. Именно липсата на ясни и конкретни мотиви не дават възможност да се анализира по-подробно и основанието за отстраняване посочено като - посоченото в т. 2.2.4. от Протокол № 4 на комисията, съгласно което: .В поле REQ. 19, колона 2 на таблицата в раздел II от предложението за изпълнение на поръчката участникът е декларирал, че ще се предостави REST API за различни операционни системи, включително Windows 32 и 64 битова версия. Налице е несъответствие на предложението на участника с изискванията на възложителя.. Изискването на възложителя в REQ. 19 е следното: Да се предостави SDK /software development kit/ за операционна система Windows 32 и 64 битова версия. У. К. АД е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б а от ЗОП, като по отношение на разглежданото фактическо основание, посочено в протокола на комисията и в решението на възложителя като несъответствие на техническото предложение на правилно е приетото, че не са изложени обосновани мотиви и аргументи. Както и, че възложителя не е анализирал в достатъчна степен предложението на Контракс АД в тази част, като липсват мотиви, обосноваващи причините и обстоятелствата, поради които е прието, че техническото предложение не съответства на изискването на възложителя в REQ. 19 от техническата спецификация, както и как това ще се отрази на изпълнението на предмета на поръчката. Видно от Протокол № 6, помощният орган на възложителя е обосновал подробно защо предложеният от участника REST API за различни операционни системи не е равнозначен на изискуемия SDK. Както основателно е отбелязала КЗК, в протокола е дадена дефиницията на SDK, изследвано е значението на думата еквивалент според Речник на българския език на Институт за български език към БАН и детайлно са описани причините, поради които предложеният от участника софтуер не може да бъде приет за еквивалентен на изисквания комплект за разработка на софтуер. Помощният орган на възложителя е формулирал всички разлики между SDK, изискван от възложителя и Application Programming Interface /API/, предложен от участника Контракс АД, поради което предложението за отстраняване на дружеството от по-нататъшно участие в процедурата е в достатъчна степен мотивирано по изискуемия от първата касационна инстанция начин.
Останалите основания за отстраняване на Контракс АД не следва да се обсъждат, доколкото констатираното несъответствие с изискванията на възложителя представлява достатъчно основание за приложение на разпоредбата на чл. 107, т. 2, буква а ЗОП. Ирелевантно за правното положение на този жалбоподател, а и за изхода на правния спор, е дали помощната комисия на възложителя, след отменителното решение на ВАС, е разполагала с правомощието, а и задължението, да констатира различни от първоначално установените основания за отстраняване, каквито са посочените несъответствия с REQ. 1 и REQ. 18 от Таблицата в Раздел II на Техническата спецификация.
По изложените съображения, касационната жалба на Контракс АД е неоснователна, а поради основателността на жалбата на П. Б. ЕАД решението на Комисията за защита на конкуренцията, като неправилно, следва да бъде отменено в частта, с която решение № D29238323 от 01.12.2023 г. е отменено и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка съответствието на техническото предложение на П. Б. ЕАД с изискванията на възложителя.
При този изход на спора исканията на касатора Контракс АД и на ответника[Фирма 4] за присъждане на разноски са неоснователни. На основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 АПК претенцията на касационния жалбоподател П. Б. ЕАД за присъждане на разноски за държавна такса за производството пред ВАС следва да бъде уважена, както и тази на процесуалните представители на директора на Дирекция Комуникационни и информационни системи МВР за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение.
По изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 149 от 15.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1165/1180/2023 г., В ЧАСТТА, с която е отменено решение № D29238323 от 01.12.2023 г. на директора на дирекция Комуникационни и информационни системи - МВР за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Мерки по привеждане на сухопътните, речните и морските ГКПП на Р. България в съответствие с изискванията на Регламент 2226/2017 и Системата за вход/изход (СВИ) на ЕС, с четири обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3 Доставка и инсталиране на технически средства за осъществяване на граничен контрол и снемане на биометрични данни по ГКПП на външни граници за интеграция със Системата за Вход/Изход на ЕС в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) 2017/2226, открита с решение F282823 от 04.01.2023 г. на възложителя, както и В ЧАСТТА, с която преписката в върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка съответствието на техническото предложение на П. Б. ЕАД с изискванията на възложителя, съобразно указанията в мотивите на решението и вместо него ПОСТАНОВЯВА
ОТХВЪРЛЯ жалбата на[Фирма 4] срещу решение № D29238323 от 01.12.2023 г. на директора на дирекция Комуникационни и информационни системи - МВР за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Мерки по привеждане на сухопътните, речните и морските ГКПП на Р. България в съответствие с изискванията на Регламент 2226/2017 и Системата за вход/изход (СВИ) на ЕС, с четири обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3 Доставка и инсталиране на технически средства за осъществяване на граничен контрол и снемане на биометрични данни по ГКПП на външни граници за интеграция със Системата за Вход/Изход на ЕС в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) 2017/2226, открита с решение F282823 от 04.01.2023 г. на възложителя.
ОСЪЖДА Контракс АД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица][Фирма 4], [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София [адрес], [жк], [адрес], да заплатят на П. Б. ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [адрес], сумата от 4500 /четири хиляди и петстотин/ лева, представляващи разноски по делото за държавна такса в производството пред ВАС.
ОСЪЖДА Контракс АД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица][Фирма 4], [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София [адрес], [жк], [адрес], да заплатят на Дирекция Комуникационни и информационни системи МВР сумата от 200 /двеста/ лева, представляващи разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ РУМЯНА БОРИСОВА
секретар:
Членове:
/п/ ЛЮБОМИРА МОТОВА
/п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ