Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тринадесети май две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар И. А. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от председателя Т. П. по административно дело № 3867/2024 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", подадена против Решение № 257 от 14.03.2024 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-45/12.01.2024 г., с което е отменено Решение № F 431635/20.12.2023 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура", публикувано в ЦАИС ЕОП на 22.12.2023 г., за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на техническите съоръжения и разширяване обхвата на речната информационна система в българската част на р. Дунав - БУЛРИС", уникален номер на процедурата: 01158-2023-0069.

В касационната жалба са релевирани доводи, че решението е неправилно - постановено при нарушения на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК незаконосъобразно и необосновано е преценила оспорените изисквания на възложителя относно сроковете за оглед на обектите като нарушения чл. 2 ЗОП относно равнопоставеност на участниците и недопускането на дискриминация. По тези подробно развити от процесуален представител в жалбата и в съдебно заседание съображения претендира да бъде отменено решението на КЗК. Претендира и разноски.

Ответникът – "Б. С. ЕООД - чрез пълномощник адвокат Д. К. в съдебно заседание релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Основно се твърди, че са налице визираните нарушения обуславящи отмяна на обжалвания акт. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните разноски.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 АПК представител на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, в настоящия състав от четвърто отделение приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като прецени доводите и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК намира, че касационната жалба по същество е неоснователна, поради следното:

С Решение № F431635/20.12.2023 г. на Генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура", публикувано в ЦАИС ЕОП на 22.12.2023 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на техническите съоръжения и разширяване обхвата на речната информационна система в българската част на р. Дунав - БУЛРИС". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие и същото е публикувано в ЦАИС ЕОП по партидата на обществената поръчка с уникален номер 01158/2023-0069.

Решение № F431635/20.12.2023 г. на Генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за откриване на процедурата е обжалвано от настоящия касатор пред КЗК. В протеклото производство, Комисията за защита на конкуренцията съобразно правомощията си по чл. 207 ЗОП е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е постановила решение, с което е приела някои доводи за основателни, а други за неоснователни, за което обстоятелствено се е мотивирала.

Възложителят е въвел изискване за срок за заявяване и/или извършване на оглед – "Възложителят предоставя възможност да се извърши предварителен оглед на обекти от системата БУЛРИС. До 10 (десет) дни след откриване на процедурата в ЦАИС участникът следва да заяви желанието си за извършване на оглед писмено на адрес, гр. Русе, ул. "Пристанищна" 20А (тел: 082 298 463), както и на имейл: office. bulris@bgports. bg, с информация за трите имена, № на лична карта или паспорт, рег. номер и марка на автомобил, тел. номер и имейл за контакт. Огледите ще се извършат по допълнително предложен график от възложителя, след като е осигурен достъп до обектите, които не са собственост на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" (ДППИ), не по-късно от 20 (двадесет) календарни дни преди изтичане на крайния срок за участие в процедурата. "

В жалбата пред КЗК е посочено, че е налице нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП, тъй като е предоставен недостатъчен срок за заявяване и/или извършване на оглед, като се посочва, че процедурата е публикувана в ЦАИС ЕОП на 22.11.2023 г. и при така заложено условие /да се заяви извършване на оглед "до 10 (десет) дни след откриването"/, крайният срок такъв оглед да бъде заявен е 02.01.2024 г. и срокът за подаване на заявки за извършване на огледи е ограничен само 3 (три) работни дни - 28.12.2023 г., 29.12.2023 г. и 02.01.2024 г., тъй като всички останали дни от 10-дневния срок са или почивни или празнични (неработни). В жалбата се подчертава, че относно заложения краен срок за извършване на огледи /"не по-късно от 20 (двадесет) календарни дни преди изтичане на крайния срок за участие в процедурата. "/ се вижда, че този краен срок за осъществяване на огледи е 11.01.2024 г. Посочено е било също, че за потенциалните участници е налице възможност в рамките на само 3 дни да заявят извършване на оглед, след което имат само 7 работни дни, в които да бъдат осъществени "огледи на обекти" от системата БУЛРИС и този срок е в нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП.

КЗК е приела, че възложителят е заложил посочените от него срокове да се броят в календарни дни и така за участниците период, в който е възможен този оглед, при множество неработни дни, е крайно недостатъчен, за да могат обективно да се възползват в цялост и в пълнота и ефективно от дадената им възможност за запознаване с е посочените от възложителя 32 обекта, които се намират в различни градове на територията на България /Лом, Русе, Свищов, Варна и др. /, като дори някой от обектите се намират при трети юридически лица /напр. обект на Гранична полиция/.

КЗК е съобразила хипотезите на чл. 45, ал. 2 от ЗОП в текста, актуален към датата на откриване на процедурата /20.12.2023 г. /, така и след изменението /изм. ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г. /, когато процедурата е от такова естество, че офертите могат да се съставят само след посещение на обекта, следва да е налице възможност на заинтересованите лица да се запознаят с цялата информация, необходима за изготвяне на офертите.

КЗК е приела, че даденият срок за заявка/желание /от 3 работни дни/ и за физическо запознаване на място - от 7 работни дни /за оглед/ на 32 броя обекти, които се намират в различни градове на територията на България /Лом, Русе, Свищов, Варна и др. /, като дори някой от обектите се намират при трети юридически лица /напр. обект на Гранична полиция/, е крайно недостатъчен за изпълнение и не може да обезпечи възможност за спазване на чл. 101, ал. 5 от ЗОП - за точно спазване на изискванията на възложителя като са дадени указания към възложителя да прецизира така условията на процедурата, че участник да не бъде в зависимост от добросъвестността на трети лица, доколкото част от обектите са в територия на такива трети лица.

КЗК е посочила, че без конкретно запознаване с условията на място потенциалният участник /който не е предходен изпълнител и/или настоящ/ е в обективна невъзможност да изготви и представи на възложителя по Дейност 4 "Модернизация на съществуващото мрежово оборудване" такива дейности, като "Анализ на текущата конфигурация на мрежата на БУЛРИС", "Изготвяне на принципна топология на предложението за модернизация на мрежата на БУЛРИС, в която са включени всички подсистеми", "Изготвяне на подробна схема на новите връзки (LLD)", "Изготвяне на тестове за работоспособност на мрежовото оборудване" и "Изготвяне на план за миграция от съществуващата мрежова инфраструктура към предложената нова такава, съобразен с изискването за минимално прекъсване по обекти и на цялата система" . Като пример за необходимост от конкретно и ясно запознаване с условията на място е посочено, че изискването на възложителя по отношение на Дейност 2. "Модернизация на ИТ инфраструктура в РИС Центрове", където се изисква "Като част от решението за цялостна модернизация Изпълнителят следва да планира подмяна на ИТ инфраструктурата в двата РИС центъра, намиращи се в град Русе и град Варна като предложи нова архитектура на ИТ инфраструктурата" и изрично е подчертано, че работата на информационните системи в обхвата на БУЛРИС оказва пряко влияние върху качеството на предоставяните услуги, както към вътрешните, така и към външните потребители.

В резултат на установеното като краен правен извод КЗК е приела, че е нарушен и принципът за пропорционалност по чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, относно възлагане на обществени поръчки, а също и чл. 2 от ЗОП, съгласно който, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Решението е правилно.

С чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП е въведено изискване за спазване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а ал. 2 налага забрана за възложителите за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

С оглед на характера на нарушението обективно е налице необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори в процесната обществена поръчка, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Правилен е извода, че без необходимата и достатъчна по професионалното виждане на отделния потенциален участник за конкретика и яснота, за същия не е възможно обективно и професионално да представи в техническото си предложение нито "примерна методология на изпълнението", нито "регистър на рисковете" – елементи, които изрично се изискват от възложителя . Макар и в образеца на техническо предложение да е посочено, че следва да се представи "примерна" методология за изпълнение, възложителят е поставил такива изисквания, които предпоставят не "примерно", а конкретно и ясно, практически изпълнимо волеизявление в тази част от предложението на потенциалния участник – "Дейностите по управление на проекта трябва да включват като минимум управление на реализацията на всички дейности, посочени в настоящата обществена поръчка, и постигане на очакваните резултати, както и разпределението на предложените участници в екипа за управление на поръчката по роли, график и дейности при изпълнение на настоящата обществена поръчка". Без необходимата конкретна яснота и данни, участникът се явява в положение да представи предложение, което да се явява необективно и евентуално да бъде отстранено /арг. от чл. 107, т. 1, предл. последно и чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП/, поради непокриване на изискванията, посочени в т. 4.5.2. 7. от фактите/, доколкото би била налице "неподходяща оферта", неотговаряща на "изискванията за изпълнение на поръчката" /арг. от 2, т. 25 във връзка с т. 58 от ЗОП. С оглед на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност, свободна конкуренция и публичност и прозрачност, в интерес на всеки потенциален участник е да бъде в цялостна яснота по отношение на изискванията на възложителя и да предприеме необходимото за елиминиране от правния ред на конкретни неясноти и пороци, чрез който се препятства принципа за добросъвестна конкуренция, а безспорно най-доброто предложение винаги ще бъде на този, който е настоящ оператор и поддържащ съответната система на възложителя, тъй като е запознат с условията на съответните обекти.

Това изискване е в съответствие с разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, която императивно задължава участниците да се придържат "точно" към изискванията на възложителя. Именно в корелация с чл. 101, ал. 5 от ЗОП следва да се тълкува и прилага от възложителя разпоредбата на чл. 45, ал. 2 от ЗОП, регламентираща задължението на възложителя да обезпечи реално и обективно правото на оглед на обектите, чрез което потенциалните участници ще могат да изпълнят задължението си да оферират точно според поставените към тях условия.

Именно поради това, чл. 45, ал. 2 от ЗОП дава възможност потенциалните участници, с оглед на собствената си компетентност и знания, да съберат и установят необходимите им конкретни данни за техническите условия по места, т. е. във всеки един от обектите, в които възложителят иска да се извършат конкретните услуги и доставки.

Наведените доводи в касационната жалба в подкрепа на тези касационните оплаквания са неоснователни и понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Изводите на КЗК по отношение на тях са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон – ЗОП и ППЗОП релевантни за правилното откриване на процедурата.

Предвид горното, изводът на КЗК, че възложителят е не доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта, е правилен и следва да бъде споделен, поради което решението на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора е основателна претенцията на касатора за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК, поради което следва да бъде уважена. Поради това ответника жалбоподателя следва да бъде осъден да заплати на касатора направените разноски в размер на 2000 /две хиляди/ лева, която размер не е прекомерен спрямо действителната правна и фактическа сложност на делото и спряма минималните размери на адвокатските възнаграждения за такъв тип дела.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 257 от 14.03.2024 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-45/12.01.2024 г.

ОСЪЖДА Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" с ЕИК 130316140 и с административен адрес: гр. София, бул. "Шипченски проход" № 69 да заплати на [Фирма 2] с ЕИК 201055457 направените в настоящето производството разноски в размер на 2000 /две хиляди/ лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА