Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на [Фирма 2], със седалище и адрес на управление в гр. Л., подадена чрез упълномощен адв. Д.П, против решение № 1257 от 08.11.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-852/2018 г. С касационната жалба и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател решението на КЗК е необосновано и незаконосъобразно, защото извършената проверка от страна на помощната комисия на възложителя е лишена от основание, като разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП в случая е неприложима. Касаторът развива тезата, че нормата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП също е неприложима, тъй като става дума за пропуск на участника "Ш. Б" ЕАД, а не до нарушения при откриването и провеждането на процедурата. Счита, че от представените по преписката записи за извършени "тестове" от разработчика на Системата за електронно възлагане на обществени поръчки /СЕВОП/ не се доказва по безспорен начин соченото нарушение в импортирането на ценовата оферта в СЕВОП. Претендира отмяна на обжалваното решение и заявява искане за присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба.
Ответникът - министърът на финансите оспорва касационната жалба с писмен отговор и чрез упълномощен юрисконсулт Димитрова, която в съдебно заседание и с писмени бележки развива съображения и пледира за оставяне в сила решението на КЗК, което е законосъобразно постановено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като видно от доказателствата по делото, помощният орган на възложителя е установил, че при определени условия СЕВОП не функционира коректно, изчислявайки по погрешен начин въведените стойности във файла с ценово предложение и визуализира погрешна информация. Според участващия по делото прокурор правилно КЗК е приела, че вследствие на установената грешка във функционалността на СЕВОП, чрез която се провежда процесната поръчка оценителната комисия е предложила, а възложителят законосъобразно е прекратил обществената поръчка в частта й по обособена позиция № 1, на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП и в конкретния случай отстраняването на участника „ШЕЛ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД би представлявало нарушение на принципите на ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и за свободна конкуренция.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на [Фирма 2] за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
С обжалваното решение № 1257 от 08.11.2018 г. е оставена без уважение жалбата на [Фирма 2] срещу решение № РМФ-50 от дата 12.09.2018 г. на министъра на финансите и Централен орган за покупки, за прекратяване на обособена позиция № 1 от предмета на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомобилно гориво чрез карти за безналично плащане, смазочни материали и автокозметика за срок от 24 месеца", открита с решение № РМФ-39 от дата 18.06.2018 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на [Фирма 2] за възлагане на направени в производството разноски; възложено е на [Фирма 2] с ЕИК: 831496285, да заплати направените от възложителя Министерство на финансите на Р. Б, БУЛСТАТ: 000695406 в хода на производството пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при издаване на оспорения акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни разпоредби на ЗОП и отклонения от изискванията на обявената документация за участие в процесната възлагателна процедура. Органът по преразглеждането е счел, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата по възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 1 и същият правилно е тълкувал и приложил нормата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, която хипотеза е приложима в конкретния случай. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, произнесла се е по всички инвокирани с жалбата на [Фирма 2] оплаквания и ги е преценила като неоснователни, от което е извела заключение за неоснователност на оспорването.
Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни осонвания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбожено обсъждане аргументите на страните и правнорелавантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РМФ-39 от 18.06.2018 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомобилно гориво чрез карти за безналично плащане, смазочни материали и автокозметика за срок от 24 месеца", като решението е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В "Раздел II. Условия за участие в процедурата, е предвидено: Офертата се попълва и подава по електронен път чрез Системата за електронно възлагане на обществени поръчки (СЕВОП) на адрес https://sevop.minfin.bg/ в секция "Дейности": Рамкови споразумения. По отношение на Ценовото предложение е заложено следното: "Образците на ценово предложение се намират в контекста на всяка обособена позиция в СЕВОП. III. 1 Ценовото предложение се подава електронно в СЕВОП чрез попълване на образеца на ценово предложение за об. п. 1.Попълването на образеца на ценово предложение става чрез влизане в менюто "Ценова оферта" в контекста обособената позиция (стъпка 2). Системата отразява статуса на попълване както в страницата за попълване, така и в обобщаващата офертата стъпка 2. В ценовите си предложения по обособена позиция 1 участниците следва да предложат отстъпки от цената към момента на закупуване не по-малки от 3 % на литър гориво. Предложената от всеки участник в ценовото му предложение по об. п. 1 отстъпка в процент от официално обявените цени на горива не може да бъде намалявана за срока на действие на рамковото споразумение. Системата позволява посочване на отстъпки във вид на число с положителна стойност до 2 знака след десетичната запетая. Системата не позволява посочване на отрицателни стойности, "0" (нула) или стойности с повече от 2 знака след десетичната запетая. За целите на оценката в образеца за обособена позиция 1 в служебна колона е заложена служебна базисна стойност от 100 /сто/ лева, която ще послужи единствено за целите на класирането със средствата на СЕВОП. Участникът попълва единствено предлаганата от него търговска отстъпка в предвидения за това ред в секция Ценово предложение на обособена позиция 1. На база образуваната в попълнения образец стойност системата класира участниците във възходящ ред." При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. В хода на първоинстанционното производство безспорно е установено, че за участие в обособена позиция № 1 са подали оферти трима участници, като офертите са подадени по електронен път, чрез СЕВОП, по предварително обявените условия за провеждане на поръчката, съгласно ЗОП и следвайки инструкциите от наръчника за работа със СЕВОП, достъпен за потребителите на системата от категория "доставчик". От съществено значение в случая е обстоятелството, че съгласно инструкциите за работа със СЕВОП, ценовото предложение има възможност да бъде подадено по два начина: 1./ чрез директно въвеждане на стойностите му в образеца от електронната система; 2./ чрез експортиране/изтегляне на файл във формат на "Excel", попълване на стойностите в изтегления файл на устройство на потребителя/участника и последващото импортиране/качване на вече попълнения файл с ценовото предложение в СЕВОП. В мотивите на обжалваното решение е акцентирано на факта, че възложителят не е предвидил ограничения за участниците по кой от двата възможни начина да попълват ценовите си предложения. В конкретната хипотеза двама от участниците са попълнили своите ценови предложения по процесната обособена позиция № 1 по първия посочен по - горе начин - директно в СЕВОП, използвайки образеца на ценово предложение в системата, но третият участник - "Ш. Б" ЕАД е ползвал втория визиран начин за попълване и подаване на ценово предложение - чрез експортиране на файла от системата, попълването му и последващо импортиране на същия обратно в СЕВОП. От данните по преписката е видно, че след отваряне на ценовите предложения на участниците чрез СЕВОП, постъпва сигнал от единия от участниците, използвал алтернативния метод за попълване на ценовото предложение, за нередност изразяваща се в некоректна визуализация на информацията, показваща стойностите в представеното от него ценово предложение, а именно: обща стойност на ценовата оферта от 99,96 лева и предложена търговска отстъпка в размер на 0,04%, но вместо тези стойности, същият участник действително е попълнил и е следвало да бъдат визуализирани различни ценови параметри - обща стойност на офертата от 96 лева и търговска отстъпка от 4%. Поради това последващите действия на оценителната комисия, описани в протокола и в доклада, отразяващи нейната работа са продиктувани от подадения сигнал за нередност и съмнението за проблем с функционалността на СЕВОП. Съдът намира за неоснователно твърдението на касационния жалбоподател, че в случая е неприлолжима нормата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, понеже помощният орган е поискал консултация и разяснение от разработчика на електронната система за възлагане на обществени поръчки и е извършил необходимите действия/тест на системата, относно коректното и функциониране, изразяващи се в симулиране на действията, които следва да извърши потенциален участник при попълване и подаване на своята оферта чрез СЕВОП. КЗК правилно е преценила, че при извършване на описаните действия назначената от възложителя комисия е установила, че при определени условия СЕВОП не функционира коректно и изчислява погрешно въведените стойности във файла с ценово предложение, като визуализира погрешна информация. Настоящият съдебен състав счита, че от страна на възложителя не е допуснато твърдяното нарушение на разпоредбата на чл. 104, ал. 5, изречение първо от ЗОП, тъй като този текст изрично регламентира правото на възложителя да изиска информация и от други органи и лица, освен от участниците в процедурата, като тази законова възможност е диспозитивна и се прилага по преценка и в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. В случая така предвидената законова възможност е ползвана и тя не е довела до промяна на нито едно ценово предложение, вкл. и на предложението на "Ш. Б" ЕАД, тъй като всички оферти вече са постъпили в СЕВОП.Уено е, че при използване на алтернативния метод за попълване и подаване на ценово предложение в СЕВОП, чрез експортиране на файл, попълването му и обратното му импортиране в системата, когато се използва графата/колоната за попълване на стойност в проценти се появява функционална грешка на системата, която представлява математическа грешка при изчисление, получаваща се вследствие на неточно въведена от разработчика на СЕВОП формула за преобразуване на въведената стойност в процент, респективно нейното визуализиране. В резултат на констатираната грешка във функционалността на СЕВОП, чрез която се провежда процесната поръчка, назначената от възложителя комисия законосъобразно е предложила прекратяване на възлагателната процедула и възложителят правилно е приел предложението и е прекратил обществената поръчка в частта й по процесната позиция № 1. Това е осъществено на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, поради установено нарушение на процедурата по обособена позиция № 1, който не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които процедурата е обявена. Правното основание, на което се е позовал възложителят е относимо към настоящия случай и решаващият съдебен състав не възприема тезата на касационния жалбоподател за неприложимост на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Съдът споделя мотивите на КЗК и счита, че законосъобразно помощният орган на възложителя е проверил получения сигнал от участника, който е използвал алтернативния метод за попълване и подаване на ценовото предложение, защото безспорно оценяващана комисия и самият възложител са отговорни за законосъобразното провеждане на възлагателната процедура. Ето защо настоящият съдебен състав намира за обосновани изводите на Комисията, че ако оценителната комисия не бе извършила проверка и беше отстранила участника без да установи реално заявените от него данни, това би представлявало несъответствие с прогласените принципи в ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция между участниците в процедурите.
По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокиранитес касационната жалба пороци отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание на чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК касационният жалбоподател следва да заплати на възложителя на обществената поръчка сторените разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен в съответствие с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ) във връзка с чл. 24, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.
На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 1257 от 08.11.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-852/2018 г.
ОСЪЖДА [Фирма 2] с ЕИК: 831496285 да заплати на Министерство на финансите на Р. Б, БУЛСТАТ: 000695406, направените в касационното производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева. РЕШЕИНЕТО е окончателно.