Производство по чл.216, ал.1 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК.
Образувано е по касационна жалба от заместник кмета на община Б., упълномощен със заповед №1190 от 04.05.2016г. като длъжностно лице по чл.7,ал.1 от ЗОП, срещу решение №443 от 19.04.2018г. по преписка №КЗК-248/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 560/09.03.2018 г. на заместник кмета на община Б. за определяне на изпълнител по обособена позиция № 1 в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на пощенски услуги по две обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Предоставяне на пощенски услуги, част от универсалната и неуниверсална пощенска услуга по смисъла на ЗПУ (ЗАКОН ЗЗД ПОЩЕНСКИТЕ УСЛУГИ) (ЗПУ) за нуждите на О. Б и второстепенните разпоредители с бюджети; Обособена позиция 2: Предоставяне на куриерски услуги за нуждите на О. Б и второстепенните разпоредители с бюджети", открита с Решение № 2841/11.10.2017 г. на възложителя, и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение представено от участника "Български пощи" ЕАД, по обособена позиция № 1, в съответствие с мотивите, изложени в решението, както и са възложени на община Б. да заплати направените от "Български пощи" ЕАД разноски в размер на 950 лв. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон. Излага, че са неправилни изводите на КЗК в частта, с която приема, че "Български пощи" ЕАД незаконосъобразно е отстранено от участие в процесната процедура, поради това, че във всички части на документацията ясно и по недвусмислен начин е указано, какъв способ участникът следва да приложи при определяне на оферирания от него срок за изпълнение на услугата по чл. 3, т. 2 от ЗПУ, като в случая участникът не е посочил дните дали са работни или календарни. Излага, че КЗК не е съобразила, че комисията на възложителя не е могла да направи категоричен извод, относно волеизявлението на участник "Български пощи" ЕАД обективирано в Техническото предложение по отношение на предложения срок за изпълнение. Иска, да се отмени обжалваното решение и се потвърди решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата, както и да се присъдят направените по делото разноски.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата.
Ответникът - "Български пощи" ЕАД, чрез пълномощник гл. юриск. Я.Д, с писмен отговор, писмени бележки и в съдебно заседание оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се потвърди решението и се присъди юрисконсултско възнаграждение на настоящата инстанция.
Заинтересованите страни - "МиБМ експрес" ООД и "Ф. К" ЕООД, редовно призовани несе явяват и не вземат становище по касационната жалба.
Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че в офертата на "Български пощи" ЕАД се съдържа предложение за изпълнение на поръчката по Приложение 2.1, като е посочен срок за изпълнение на услугата по чл. 3, т. 2 от ЗПУ – пет дни, като в документацията за провеждане на обществената поръчка възложителят е посочил, че дните за изпълнение на поръчката следва да са посочени като цяло число и се броят като работни дни. Излага, че правилно КЗК е посочила, че комисията на възложителя е действала в нарушение на процедурните правила, като е отстранила "Български пощи" ЕАД от участие при липса на правно основание за това и е възпрепятствала да бъде избран, като пощенски оператор за изпълнител на поръчката. Смята, че решението следва да се остави в сила.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:
Жалбата и подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
С решение №443 от 19.04.2018г. по преписка №КЗК-248/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по жалба на "Български пощи" ЕАД е отменено като незаконосъобразно Решение № 560/09.03.2018 г. на заместник кмета на община Б. за определяне на изпълнител по обособена позиция № 1 в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на пощенски услуги по две обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Предоставяне на пощенски услуги, част от универсалната и неуниверсална пощенска услуга по смисъла на ЗПУ (ЗАКОН ЗЗД ПОЩЕНСКИТЕ УСЛУГИ) (ЗПУ) за нуждите на О. Б и второстепенните разпоредители с бюджети; Обособена позиция 2: Предоставяне на куриерски услуги за нуждите на О. Б и второстепенните разпоредители с бюджети", открита с Решение № 2841/11.10.2017 г. на възложителя, и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение представено от участника "Български пощи" ЕАД, по обособена позиция № 1, в съответствие с мотивите, изложени в решението, както и са възложени на община Б. да заплати направените от "Български пощи" ЕАД разноски в размер на 950 лв. КЗК е приела, че представеното техническо предложение от "Български пощи" ЕАД отговаря на изисквания на възложителя по отношение на предложения срок за изпълнение, като непосочването дали са работни или календарни не съставлява нарушение, след като възложителя изрично е изискал в образеца дните за изпълнение да са работни. КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата с указания за ново разглеждане на техническото предложение на "Български пощи" ЕАД в съответствие с мотивите на решението.
В съответствие с чл.216, ал.5 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон.
Установено е от фактическа страна, че с Решение № 2841/11.10.2017 г. на заместник кмета на община Б. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. С Раздел VIII. 11.10.1 от документацията е указано техническото предложение да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, попълнено съобразно Образец № 2. Предложението се представя при съблюдаване на изискванията на: Техническата спецификация, за всяка обособена позиция, и условията за изпълнение на поръчката, в оригинал. Предложението трябва да съдържа: За обособена позиция 1, (Приложение 2.1.): * Срок за изпълнение на услугата - 36 /тридесет и шест/ месеца, считано от датата на сключване на договора за настоящата обществена поръчка. ** Срок за изпълнение на услугата по чл. 3, т. 2 от ЗПУ .........., който включва срока за отпечатване и пликоване на съобщенията и срока за доставката им до крайния получател като пощенска пратка. Важно! Срокът за изпълнение на услугата по чл. 3, т. 2 от ЗПУ, в работни дни /в цяло число/.
За участие в процедурата оферта е подадена от "Български пощи" ЕАД по обособена позиция № 1: Предложение за изпълнение на поръчката (приложение 2.1), в което е посочен срок за изпълнение на услугата по чл. 3, т. 2 от ЗПУ - пет дни.
В протокол № 2 от работата на комисията за провеждане на обществената поръчка са разгледани техническите предложения на участниците като по отношение на предложението на "Български пощи" ЕАД е констатирано: ""При прегледа на Техническото предложение на участника по Обособена позиция 1, комисията установи, че същият е представил Техническо предложение, което не отговаря на изискванията на Възложителя, тъй като последният е посочил срок за изпълнение 5 (пет) дни, без да конкретизира, дали срока е в работни или календарни дни. Видно от Раздел VIII, "Заявяване на участие и съдържание на офертите", в т. 2, Възложителят посочва, че срокът за изпълнение на услугата по чл. 3, т. 2 от ЗПУ, следва да бъде в работни дни /в цяло число/. На основание чл. 107, т. 2, б. "а", от ЗОП, комисията е взела решение и е предложила "Български пощи" ЕАД, за отстраняване от участие в процедурата по Обособена позиция 1, тъй като е представил; оферта, която не отговаря на предварително обявените условия поставени от Възложителя.". Също така е предложено класиране на редовно допуснати участници в процедурата.
С Решение № 560/09.03.2018 г. на заместник кмета на община Б., на основание чл. 106, ал. 6 и чл. 7, ал. 1 от ЗОП, е обявено класирането и участникът, определен за изпълнител по обособена позиция № 1, като е възприел мотивите на комисията и предложеното от тях класиране. За изпълнител е определен "М и БМ експрес" ООД, "Ф. К" ЕООД е класиран на второ място, а "Български пощи" ЕАД е отстранен от участие, като е посочено, че подробни мотиви са изложени в протокол № 3, които са възприети напълно.
Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК. Обективно КЗК е установила от фактическа страна, че предложеният срок за изпълнение от "Български пощи" ЕАД е в съответствие с изискванията по документацията, като помощният орган на възложителя незаконосъобразно го е отстранил от участие и е възпрепятствал възможността му да бъде определен за изпълнител на обществената поръчка, напълно в разрез с предварително обявените условия по поръчката. С документацията на възложителя изрично е указано - "Важно! Срокът за изпълнение на услугата по чл. 3, т. 2 от ЗПУ, в работни дни /в цяло число/, както и е указано в документацията, че участниците следва да се съобразяват с образците, предоставени от възложителя в документация за участие, като не се допуска същите да бъдат изменяни, както и да бъдат посочвани нулеви стойности или с числа след втория десетичен знак.
В съответствие с чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Съгласно чл.56, ал.2 от ППЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и проверява за тяхното съответствие с предварително обявените условия. Обосновано и законосъобразно КЗК въз основа на установените факти и одобрената от възложителя документация, е приела, че техническото предложение на участника "Български пощи" ЕАД съответства на изискванията на възложителя, поради което незаконосъобразно е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а", от ЗОП.
Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК не е съобразила изискванията на възложителя и че изрично е следвало да се посочи по образеца на Техническо предложение, че предложеният срок е в работни дни. В изискванията на самия възложителя изрично е указано, че в образеца следва да се посочат работни дни, като посочването от страна на участника - "5 пет дни" не може да обуслови несъответствие на техническото предложение с условията на възложителя. Напротив, както правилно е приела КЗК, предложението на участника кореспондира с условието на възложителя и помощният орган на възложителя е следвало да приеме техническото му предложение за редовно. В случая техническото предложение е съответно на чл.101, ал.5 от ЗОП, но комисията на възложителя в нарушение на чл.56, ал.2 от ППЗОП незаконосъобразно е проверила съответствието на предложението с обявените условия.
Доводите на касатора, че предложеният срок е могъл да се тълкува за предложение в календарни дни е неоснователен и несъответства на обявените от самия възложител условия за предлагане на срок за изпълнение в работни дни. Действията на помощния орган на възложителя незаконосъобразно са препятствали участието на "Български пощи" ЕАД в процедурата, а отстраняването на основание чл. 107, т. 2, б. "а", от ЗОП е незаконосъобразно.
С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати посочените от касатора нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.
На основание чл.143, ал.4 от АПК, във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 06.01.2006 г. следва да бъде осъдена община Б. (по арг. на чл.143, ал.1 от АПК) да заплати на "Български пощи" ЕАД направените по делото разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200,00 лв.
Водим от гореизложеното и на основание чл.216, ал.5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №443 от 19.04.2018г. по преписка №КЗК-248/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА ОБЩИНА БУРГАС да заплати на "Български пощи" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Акад. С. М" №1, бл.31, разноски по делото в размер на 200,00 (двеста) лева. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.