Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по постъпила касационна жалба от „Електроразпределение Юг” ЕАД (ЕР Юг), със седалище и адрес на управление в гр. П., ул. „Христо Г.Д” № 37, представлявано от Г.Ч – Заместник-председател на Съвета на директорите и К.В – Изпълнителен член на Съвета на директорите, действащи чрез адв.. Г и адв.. Р от адв.. Д „Добрев и Люцканов” срещу Решение № 666 от 06.06.2019 год. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК – 365/2019 год., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 214-ЕР-19-МР-С-3/Р1 от 09.04.2019 год. на председателя на Съвета на директорите и изпълнителния член на Съвета на директорите на „Електроразпределение Юг” ЕАД за откриване на „открита” по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи в КЕЦ Харманли и КЕЦ Свиленград”.
Касаторът счита, че решението на КЗК е незаконосъобразно, тъй като е постановено при груби нарушения на административнопроцесуалните правила, противоречи на материалния закон и е необосновано, немотивирано и неправилно, което налага отмяната му. Развива подробни съображения за така заявените пороци. Моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което на основание чл. 222, ал. 1 АПК спора да бъде решен по същество като се отхвърли изцяло като неоснователна и недоказана подадената от „Променергомонтаж” АД жалба. Претендира присъждане на направените разноски по производствата пред КЗК и ВАС, включващи адвокатско възнаграждение за двете инстанции и заплащане на държавна такса пред ВАС.
От ответника по жалбата – „Променергомонтаж” АД, гр. П. е постъпило Писмено становище, в което оспорва изцяло като неоснователна депозираната касационна жалба и моли да бъде оставена без уважение. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно и не са налице касационни основания за отмяна, визирани в чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира разноски, за което представя списък.
Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима като подадена от надлежна страна и в срок, а разгледана по същество e неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна и тъй като не страда от пороци по чл. 209, т. 3 от АПК, следва да се остави в сила.
Настоящият състав намира, че касационната жалба на „Електроразпределение Юг” ЕАД, гр. П. е подадена от надлежно упълномощено лице в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна.
Предмет на разглеждане е Решение № 666 от 06.06.2019 год. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК – 365/2019 год., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 214-ЕР-19-МР-С-3/Р1 от 09.04.2019 год. на председателя на Съвета на директорите и изпълнителния член на Съвета на директорите на „Електроразпределение Юг” ЕАД за откриване на „открита” по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи в КЕЦ Харманли и КЕЦ Свиленград” и са възложени разноски.
За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата на „Променергомонтаж” АД е основателна. Постановеното от КЗК решение в обжалваната му част е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци.
Производството по преписка № КЗК – 365/2019 год. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от „Променергомонтаж” АД, гр. П., район Южен, ул. „Кукленско шосе” № 40, представлявано от Изпълнителния директор З.К, срещу Решение № 214-ЕР-19-МР-С-3/Р1 от 09.04.2019 год. на „Електроразпределение Юг” ЕАД, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи в КЕЦ Харманли и КЕЦ Свиленград” от лицензионната територия на „Електроразпределение Юг” ЕАД.
В жалбата са направени множество оплаквания, от които две са приети за основателни, а останалите за неоснователни. Именно извода за основателност е послужил на КЗК да отмени обжалваното пред нея решение на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК приема правна страна, че процедурата на договаряне без предварителна покана за участие е открита незаконосъобразно на основание чл. 138, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като не попада в цитираната хипотеза, а изложените от възложителя мотиви в решението не могат да обосноват наличие на изключителни обстоятелства.
Съгласно чл. 138, ал. 1 от ЗОП, секторните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварителна покана за участие на основанията по чл. 79, ал. 1, т. 1 – 4 от ЗОП. От своя страна разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП сочи, че процедура на договаряне без предварителна покана за участие се прилага само в случай, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя.
Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е приложима при кумулативното наличие на определени предпоставки, а именно: да е възникнала необходимост от неотложно възлагане на поръчката, нуждата от изпълнението да е породена от настъпване на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, за преодоляване на последиците да не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП, както и обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя.
По-конкретно като предпоставка за стартиране на обжалваната процедура са изложени обстоятелствата, че едновременното обжалване на всички решения за откриване на процедури за съответните райони и съответно забавянето на процедурите до окончателното произнасяне на компетентните органи ще доведе до значителна и трудно поправима вреда за възложителя, което ще рефлектира крайно негативно върху обществения интерес и ползвателите на услугите на „Електроразпределение Юг“ ЕАД. По изложените от възложителя мотиви за откриване на процедурата, КЗК приема, че с разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от ППЗОП е регламентирано при планирането на процедурите за обществени поръчки, възложителят да съобрази всички законово установени срокове, включително тези в производствата по обжалване, извършване на контрол от АОП, когато е приложимо, както и началния момент и срока за изпълнение на договора. Съобразявайки тази нормативна уредба, КЗК приема за основателно възражението на оспорващата страна за незаконосъобразност на оспорения акт, тъй като планирането на обществените поръчки е задължение на възложителя и при условие, че последният не е предприел навременни действия по възлагане на оспорената обществена поръчка, съобразявайки възможните срокове за производството по обжалване, то необходимостта от неотложното възлагане на дейностите по предмета на поръчката се дължи изцяло на поведението на възложителя. По тези мотиви, КЗК е стигнала до извод, че процедурата на договаряне без предварителна покана за участие е открита незаконосъобразно на основание чл. 138, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като не попада в цитираната хипотеза, а изложените от възложителя мотиви в решението не могат да обосноват наличие на изключителни обстоятелства.
За да стигне до този извод КЗК е направила анализ на действията на възложителя по отношение на възлагането на дейностите по предмета на поръчката с предходни договори, както и предприетите действия за откриване на открити по вид възлагателни процедури. В резултат на този анализ е стигнала до извод, че изцяло в поведението на възложителя, поради неправилното планиране на процедурите, е възникнала необходимост от неотложното възлагане на дейностите.
В своите мотиви, КЗК е пропуснала да отбележи, че на 11.09.2017 год. е стартирана Квалификационна система № С-17-ЕР-МР-С-19 с предмет „Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на „Електроразпределение Юг“ ЕАД и Квалификационна система № С-17-ЕР-МР-С-20 с предмет „Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях демонтажни работи на лицензионната територия на „Електроразпределение Юг“ ЕАД. Целта на откритите квалификационни системи е да осигури сключване на договори за изпълнение на дейностите по сключените през 2016 год. договори. Решенията за създаване на квалификационните системи са оспорени пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. Оспорени са и решенията за стартиране на процедури по договаряне с предварителна покана. Производствата по преразглеждане са приключили значително след инструктивните срокове, предвидени в ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).
Възложителят е представил нарочно изготвена таблица, в която са описани всички производства по оспорване на решенията за откриване на открити по вид процедури за възлагане на дейностите. Анализ на тези доказателства не е направен от Комисията за защита на конкуренцията, поради което съвсем формално и изцяло позовавайки се на твърденията на оспорващата страна „Променергомонтаж“ АД приема, че възникналата неотложна причина е изцяло в поведението на възложителя и се дължи на неправилно планиране на възлагателните процедури.
Настоящият състав съобразявайки посочените релевантни факти счете, че възложителят не е имал възможност да предвиди, че производствата по преразглеждане на предходните процедури, свързани със създаване на квалификационни системи и откриване на открити по вид процедури ще бъдат с продължителност значително над предвидените в ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) инструктивни срокове.
Като мотив в оспореното решение за откриване на процедурата на договаряне без предварителна покана за участие възложителят е посочил, че е налице възникнала неотложност за възлагане на поръчката поради настъпили изключителни обстоятелства в дейността на възложителя, тъй като по отношение на административно и корпоративно обособената част лицензионната територия ЕР Юг ЕАД – клиентски енергоцентрове Харманли и Свиленград (КЕЦ) са своевременно и добросъвестно стартирани квалификационни системи и процедури за провеждане на няколко обществени поръчки, като актовете на възложителя за създаване на квалификационни системи и откриване на процедури са обжалвани и възникналата неотложност за сключване на договор, позволяващ изпълнение на СМР, се обуславя както от неочакваното от възложителя обжалване на негови актове, така и от обстоятелството, че: (i) на конкретната територия на двата КЕЦ се доставя електрическа енергия до приблизително 47400 броя измервателни точки, важна част от които са свързани с доставка на електрическа енергия до болнични и учебни заведения, детски градини, предприятия с технологичен цикъл на производство; (ii) средният брой аварии, за които е необходимо възложителят да осигури възможност за съответна реакция по отстраняването им е 1949 (iii) сключеният брой договори за присъединяване, които ЕР Юг ЕАД е необходимо да изпълни, като се съобрази с необходимостта от изграждане, реконструкция или подмяна на свои съоръжения е приблизително 186 бр. на годишна база. 2) Възложителят се е изправил пред изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 ДР на ЗОП, тъй като липсата на договори за изпълнение на посочените СМР ще доведе до изключителни затруднения при: (i) нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя вкл. отстраняване на аварии или прекъсване на дейността на лечебни, учебни заведения, детски градини, клиенти, които се нуждаят от специфични грижи при домашни условия (т. е. до вероятно застрашаване на живота или здравето на хората или обществения ред); изпълнение на негови договорни задължения (при действието на негови общи условия за достъп до разпределителната мрежа и разпределение на електрическа енергия или на индивидуално сключени договори за присъединяване). Изрично в мотивите е посочено, че тези обстоятелства са възникнали, поради продължителността на процедурите по оспорване на решенията на възложителя; едновременното обжалване на всички/повечето решения за откриване на процедури за съответните райони; изтичане срока на действие на сключен договор 3) Възникналите обстоятелства не са свързани с действия или бездействия на ЕР Юг ЕАД, тъй като навременно възложителят е издал решения за стартиране на квалификационни системи и откриване на открити по вид процедури, това възложителят е сторил преди изтичане на срока на действащите с изпълнители договори, възложителят е предвидил нужното време за откриване, провеждане и приключване на процедурите.“
Въпреки посочените мотиви и представените доказателства относно производствата по оспорване, КЗК не е извършила необходими анализ и е стигнала до необоснован извод за незаконосъобразност.
Настоящият състав като прецени посочени факти, счете че възникналата неотложност не се дължи на поведение на възложителя, а е изцяло в поведението на оспорващата страна, която упражнявайки недобросъвестно процесуалните си права на оспорване, е предпоставила значителното забавяне при възлагане на дейностите по предмета на поръчката.
Съгласно разпоредбата на чл.138, ал.1 от ЗОП секторните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварителна покана за участие в хипотезите на чл.79, ал.1, т.1 – т.4 и т.6 – т.10 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП публичните възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без предварително обявление, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Разпоредбата е приложима само при наличие на следните кумулативни положителни предпоставки: възникнала необходимост от неотложни действия; настъпване на изключителни обстоятелства; последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или процедура на договаряне. Прилагането на процедурата е ограничено и с предвидената отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. За прилагането на процедурата по договаряне без предварително обявление, следва да е налице необходимост от действия на възложителя, които изискват неотложност и не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на състезателни по вид процедури за възлагане на обществени поръчки. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидени предпоставки по чл. 79, ал. 1 от ЗОП. С § 2, т. 17 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "изключителни обстоятелства". Съобразно дефинитивната норма това са бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.
В мотивите на обжалваното решение е прието, че в случая са налице всички положителни процесуални предпоставки, но е осъществена отрицателната предпоставка, а именно според КЗК възникналата неотложност се дължи на поведение на възложителя. Според настоящият състав това не е така, тъй като значителното забавяне на възлагането на дейностите по предмета на поръчката след провеждане на открити по вид процедури е в резултата на значителното забавяне на производствата по преразглеждане на предходните решения на възложителя. Тези обстоятелства не е имало как да бъдат предвидени при планирането на възлагателните процедури, тъй като както бе посочено това забавяне е в резултат на поведение на оспорващата страна, която с подаване на нередовни жалби е забавила производството пред съда значително над определения в закона инструктивен срок.
С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че за откриване на възлагателна процедура на договаряне без предварителна покана са осъществени всички предпоставки, предвидени в чл.79, ал.1, т.4, приложима на основание чл.138, ал.1 от ЗОП. Оспореното решение е законосъобразно, поради което и на основание чл.221, ал.2, предложение второ, във връзка с чл.222, ал.1 от АПК, приложими на основание чл.216, ал.6 от ЗОП, обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено решение по същество на спора, с което жалбата на „Променергомонтаж“ АД следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК искането на касационният жалбоподател "Електроразпределение Юг" ЕАД за присъждане разноски по делото е основателно и следва да бъде уважено. Искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено в размер на 200 лв., съгласно чл.24 от Наредба за заплащане на правната помощ, във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК, приложим на основание чл.144 от АПК. На касационният жалбоподател следва да бъдат присъдени и направените разноски по приложения списък - за платена държавна такса за образуване на производството, които са в размер на 1700 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 6000 лв. Общия размер на дължимите за производството разноски пред ВАС е 7700 лв., или за двете инстанции общият размер е 7900 лв., които ответникът по касационната жалба „Променергомонтаж“ АД следва да заплати на касационният жалбоподател.
Воден от горното и на основание чл.222, ал.1, във връзка с чл.221, ал.2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 666 от 06.06.2019 год. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК – 365/2019 год. и вместо него ПОСТАНОВЯВА
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Променергомонтаж“ АД, с която е оспорено Решение № 214-ЕР-19-МР-С-3/Р1 от 09.04.2019 год. на председателя на Съвета на директорите и изпълнителния член на Съвета на директорите на „Електроразпределение Юг” ЕАД за откриване на „открита” по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи в КЕЦ Харманли и КЕЦ Свиленград”.
ОСЪЖДА „Променергомонтаж“ АД с ЕИК 115079353 да заплати на „Електроразпределение Юг“ разноски по делото в размер на 7900лв.
Решението е окончателно.