Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.
Образувано е по касационната жалба на „Панов“ ЕООД, със седалище гр. В., представлявано от управителя А.П, срещу решение № 534 от 2.07.2020 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-360/9.06.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 3 СВ-3452 от 20.05.2020 г. на командира на сухопътните войски за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка на индивидуална тактическа екипировка“, в частта му по обособена позиция № 5, открита с Решение № 3 СВ - 9838 от 20.12.2019 г. на възложителя. Със същото решение, на основание чл. 217 от ЗОП, Комисията възложила на „Панов“ ЕООД да заплати на възложителя направените по производството разноски в размер на 200 лв.
В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и е необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което сочи, че решението е незаконосъобразно. Счита за неправилни изводите на КЗК по възраженията му срещу решението на възложителя с което на основание чл. 107, т.2, б. „а“ от ЗОП е отстранен от участие в обществената поръчка. Изложени са идентични доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, по които КЗК се е произнесла с обжалваното решение. Иска, да се отмени решението на КЗК и преписката да бъде върната на възложителя с указание за продължаване работата на комисията от последното законосъобразно действие.
Жалбоподателят – „Панов“ ЕООД, гр. В., редовно призован, не се явява представител.
Ответната страна - Командирът на сухопътни войски, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Сиркьова, в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира отхвърлянето й. Претендира присъждане на юрисконсултко възнаграждение.
Ответникът – „Ре - Верк БГ“ ЕООД, заинтересована страна в производството пред КЗК, редовно призова. Представлява се от адв. И.С от Адвокатска колегия – Благоевград. В съдебно заседание заявява становище с което оспорва подадената касационна жалба и моли съдът да постанови съдебен акт с който да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Представя списък за разноските, съгласно разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложима на основание чл. 144 от АПК.
Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Излага, че КЗК правилно е приела, че комисията на възложителя е извършила пълно и обстойно анализиране на представените от участника мостри, които са неразделна част от техническото предложение в обжалваната обособена позиция. В тази връзка счита, че правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че представените от касационния жалбоподател мостри не отговарят на техническите характеристики, обявени в техническите спецификации за обществената поръчка и прави извод законосъобразното му отстраняване от процедурата. Счита, че изводите на решаващия орган са правилни и обосновани. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:
Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от „Панов“ ООД, срещу решение № 3 СВ-3452 от 20.05.2020 г. на командира на сухопътните войски за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с гореописания предмет.
С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбоподателя законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б. "а" ЗОП поради това, че представеното от него изделие по обособена позиция № 5 – „Раменна тактическа система“ не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в Техническа спецификация ТС Ж 71.3473.19.
Комисията е преценила като неоснователно оплакването на жалбоподателя, че извършените действия от страна на комисията на възложителя представляват нарушение на предварително заложените условия, изтъквайки довода, че в утвърдената и влязла в сила документация съществува изричен запис, с който е предвидена възможността за отстраняване на участник, представил мостра/и, която/които не съответства/т на обявените технически изисквания. Обсъдено е като неоснователно и твърдението на „Панов“ ЕООД за необоснованост на извода, че представените мостри не съответстват на предварително обявените условия в техническата документация, след като са представени доказателства за надлежно изпълнено изпитване в акредитирана лаборатория относно това с какво качество са материалите, от които са изработени мострите. По тези съображения КЗК е счела, че в хода на провеждане на процедурата помощният орган на възложителя е спазил стриктно законовите изисквания и заложеното в документацията, като е изследвал техническите характеристики на мострите чрез визуален оглед, както и чрез проверка на представените към техническото предложение документи. Тези действия на оценителната комисия са били надлежно отразени в съставения Протокол №2 от 12.05.2020 год. Обжалваното решение е правилно.
Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на извода за правилното му отстраняване от процедурата. Преценката за съответствие на техническото му предложение с обявените от възложителя изисквания е направено при съобразяване на приложената към мострите техническа характеристика на изделията, включени в обособената позиция. „Панов“ ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, след като комисията на възложителя е установила, че представеното Техническо предложение на участника за обособена позиция № 5 „Раменна тактическа система“ не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в Техническата спецификация ТС Ж 71.3473.19 и документацията за участие. Противно на оплакванията на касатора, съдът намира, че изводите на помощната комисия са подробно мотивирани в Протокол № 2 по чл. 54, ал.12 и чл.56, ал.2 от ППЗОП.
Според чл. 52, ал. 5 от ЗОП възложителите могат да изискват мостри, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят и чието съответствие със стоката трябва да бъде доказано при искане от възложителя. Тази законова разпоредба е конкретизирана с нормата на чл.32 от ППЗОП, съгласно която, когато изисква мостри, описание и/или снимки на стоките – предмет на доставката, в документацията за обществената поръчка възложителят посочва за какво ще бъдат използвани, кои показатели ще бъдат изследвани, за да се установи съответствие с техническите спецификации, както и дали в резултат на изследването на мострите ще бъде нарушена тяхната цялост или търговски вид.
В случая решението за откриване на процедурата е влязло в сила, респ. са влезли в сила и условията на възложителя с одобрената документацията за обществената поръчка. В т.3. „Изисквания към изделията, предмет на обществената поръчка“, подточка 3.7.3. от Раздел I. „Описание предмета на обществената поръчка. Общи положения“ от документацията за участие е посочено: „всеки участник представя заедно с офертата си мостра от предлаганото изделие по съответната обособена позиция, за която участва. Мострата ще бъде използвана за проверка съответствието на техническите характеристики на продукта с изискванията на възложителя при преценка на офертите, както и сравняване с доставените изделия по договор.“ В допълнение на изложеното изрично в раздел ІI. „Изисквания към участниците“ от документацията за участие, сред основанията за отстраняване е посочено, че подлежи на отстраняване участник, който не е представил мостра към техническото си предложение или е представил мостра, която не отговаря на обявените изисквания.
След като комисията е разгледала представената мостра и във връзка с изискването на Техническа спецификация ТС Ж 71.3473.19, в Протокол № 2/12.05.2020г. от работата на оценителната комисия, в самостоятелни мотиви относно мострата – раменна тактическа система, на стр. 11 и 12 от същия, тази комисия е формирала изводи, че представеното изделие от касатора, като част от техническото му предложение, не съответства на техническите характеристики /изискване към циповете които да осигуряват пълно закопчаване на джобовете, изискване за дълбочина на джобовете за поставяне на пълнители, изискване за ширината на лепящата лента тип „Велкро“/, посочени в Техническите спецификации на възложителя - т.3.7.3 от Раздел I. от документацията за участие. При така констатираното несъответствие, законосъобразно ценовото предложение на участника не е допуснато до оценка и това правилно е съобразено и от КЗК.
Съгласно разпоредбата на чл.107, т.2, б."а" от ЗОП, всяко несъответствие с предварително обявените условия на възложителя е самостоятелно основание за отстраняване на участник от процедура за възлагане на обществена поръчка. Като е съобразил, че относно „Панов“ ЕООД са налице предпоставките на визираната разпоредба във връзка с т.14 Други основания за отстраняване, подточка 14.6. от Документацията за участие, а именно, че подлежи на отстраняване участник, който не е представил мостра към техническото си предложение или е представил мостра, която не отговаря на обявените изисквания, законосъобразно възложителят, а впоследствие и КЗК, са приели наличието на основание за отстраняване. При така установеното, няма нарушение и на законовите изисквания на чл.52, ал.5 от ЗОП и чл.32 от ППЗОП, както правилно е приела КЗК в обжалваното решение.
Противно на твърденията на касатора, настоящият състав споделя извода на КЗК, че възложителят е указал в документацията чрез предварително определени, ясни и точни правила по отношение на кои показатели следва да се извърши провеждането на изпитание на мострите. Изцяло неоснователно се явява твърдението в касационната жалба, че КЗК необосновано е игнорирала релевираното възражение за липса на ясни правила по отношение на мострите, довела до невъзможност за спазване на принципите за публичност и прозрачност в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Все във връзка с това оплакване съдът преценява като неподкрепено от доказателствата по делото оплакването, че е останало неизяснено с какви измервателни инструменти е извършено измерването. Вярно е, че измервателното средство не е означено в протокола на комисията, но твърдяното непосочване не се явява съществено процесуално нарушение, доколкото ясно и изчерпателно са описани констатираните пороци на представените от съответните участници мостри. Приложен е и снимков материал. Неоснователно е и твърдението, че не е посочено кои параметри на мострите са изследвани и същото бива опровергано от съдържанието на Протокол № 2, стр. 11 и стр.12. При спазване на принципа на равнопоставеност, при аналогичен подход досежно всеки един от участниците, комисията на възложителя е разгледала и преценила съответствието на техническите оферти на участниците в обжалваната обособена позиция на процедурата.
Следва да бъде споделен и извода на КЗК за неоснователност на твърдението, че представените мостри съответстват на предварително обявените условия, посочени в техническата спецификация, което се установява от надлежно изпълненото изпитване в акредитирана лаборатория. Несъмнено касаторът е приложил протоколи от изпитване от акредитирана лаборатория, с което е изпълнил изискванията на възложителя по подточка 3.7.1. към т.3 от Документацията за участие: "Изисквания към изделията, предмет на обществената поръчка". Съгласно визираната подточка, съответствието на характеристиките на материалите с изискванията на възложителя се установява с представяне в офертата на участника на протоколи от изпитване, издадени от акредитирана изпитвателна лаборатория или орган за оценяване на съответствието по смисъла на ЗОП, доказващи качеството на вложените материали, съгласно изискванията, посочени в Таблица 1 от Техническата спецификация за съответното изделие, с отразени в тях резултати по всички физико - механични и химични показатели, с дата на издаване, следваща датата на обявяване на настоящата обществена поръчка. В този контекст, обаче, следва да се посочи, че както пред КЗК, така и в касационното си жалба, „Панов“ ЕООД неоснователно асоциира представянето на конкретни мостри и наличието при последните на конкретни, визуално установими дефекти и несъответствия с конкретно заложени спрямо тези мостри изисквания в техничаските спецификации с това какво е качеството на материалите, от които са изработени мострите.
Неоснователно е и последното оплакване на касатора срещу правилността на изводите на Комисията за липса на нарушение на чл.60, ал.1, т.6 ППЗОП. Съдът споделя извода на КЗК, че в хода на работата си по настоящата обществена поръчка помощната комисия е изготвила съответните протоколи и доклад, които съдържат законоустановените реквизити. Обосновано е установено, че видно от титулната част на доклада, изготвен от помощния орган на възложителя, същият е съобразен с работата на комисията, отразена в протоколи №№ 1, 2 и 3. Както беше посочено по - горе, в Протокол № 2 е отразено разглеждането на техническите предложения на участниците в процедурата, неразделна част от които са и представените от „Панов“ ЕООД мостри. Правилен е изводът на Комисията, че от съдържанието на Протокол № 2 се установява, че при спазване на принципа за равнопоставеност, процедурната комисия по аналогичен начин и при еднакъв подход е разгледала и преценила съответствието на офертите на участниците в обжалваната обособена позиция. От прочита на протокола се установява, че помощният орган на възложителя е описал конкретните констатирани от него пороци на представените от участниците мостри, представяйки за това и снимки в самия протокол.
По изложените съображения решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора пред настоящата инстанция и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ по административни дела, касационния жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на Сухопътните войски на Р. Б, гр. С. разноски по делото в размер на 200 лв. представляващи юрисконсултско възнаграждение.
По отношение на претендираните от процесуалния представител на ответната страна "РЕ-Верк БГ" ЕООД, гр. С. за присъждане на разноски е основателно и следва да бъде уважено. Представен е списък на разноските и доказателства, че такива действително са сторени. Претендираните разноски са в размер на 400, 00 лв. са за заплатено адвокатско възнаграждение за процесуалното представителство пред Върховния административен съд. Във връзка с претендираното адвокатско възнаграждение не е направено изявление с което да възразява относно така претендирания размер, поради което настоящият състав намира, че следва да бъдат присъдени разноските така както са били поискани.
Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 534/02.07.2020 г., постановено по преписка № КЗК-360/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА „Панов“ ЕООД, гр. В., да заплати на Сухопътните войски на Р. Б, гр. С. разноски по делото в размер на 200 лв. представляващи юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА „Панов“ ЕООД, гр. В., да заплати на "РЕ-Верк БГ" ЕООД, гр. С. разноски по делото в размер на 400 лв. представляващи заплатено адвокатско възнаграждение.
Решението е окончателно.