Производство по чл.216, ал.6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК.

Образувано е по касационна жалба от [фирма], седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ет.[номер], представлявано от управителя Ц. З. Й., против решение №1083 от 15.12.2016г. по преписка №КЗК - 725/2016г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 33 от 26.08.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на обществена поръчка с предмет „Разработване и въвеждане на методи за определяне на приоритетни и специфични органични вещества във води, които досега не са били анализирани, както и методи за анализ на приоритетни и специфични вещества в седименти и биота и закупуване на необходимата техника и оборудване“. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че е допуснато нарушение на чл. 210, ал. 1 и 2 ЗОП, поради това, че не е призован за проведеното открито съдебно заседание за разглеждане на жалбата пред КЗК, нито на посочения в жалбата факс номер, нито на адреса на управление на дружеството, също посочен в жалбата или на адреса на процесуалните му представители, като е лишен от възможност за запознаване със събраните по преписката доказателства в съответствие с чл.209, ал.3 от ЗОП. Също така твърди, че е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради недопускането на изслушване на техническа експертиза, въпреки очевидната необходимост от специални знания за преценка на основателността на изложените в жалбата твърдения. Излага, че КЗК не се е произнесла по всички възражения срещу решението на възложителя, изложени в жалбата до КЗК и не са изложени каквито и да е мотиви във връзка с възраженията срещу част от подпоказателите от методиката за оценка по обособена позиция № 1, изложени в т. 2.2 от жалбата до КЗК, както и по възраженията срещу показателя за оценка П2 „гаранционен срок“ от методиката, част от документацията за участие, изложени в т. 3 от жалбата. Излага, че преценката на КЗК относно техническите характеристики на представените модели не съответства на изискванията на възложителя, което е налагало изслушване на експертиза. Излага, че правните изводи на КЗК не съответстват на чл. 49, ал. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Излага доводи, че решението е неправилно и в частта му, с която са оставени без уважение възраженията на жалбоподателя срещу приетата от възложителя методика за оценка на офертите, изложени в т. 2.1 от жалбата срещу решението на възложителя, поради това, че предвиденият начин на оценка не дава възможност да се оцени адекватно нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, което обуславя нарушение на чл. 70 ал. 7 от ЗОП. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество се отмени решението на възложителя, като се присъдят направените разноски по делото.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата.

Ответникът - изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по околна среда, чрез юриск. Р. П, с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Участващият в производство на основание чл.217, ал.2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че в материалите по преписка не се установява да са налице доказателства за редовно призоваване на дружеството жалбоподател за заседанието пред КЗК въпреки посочените адрес и факс на дружеството и служебния адрес на пълномощниците му в жалбата до КЗК от 19.09.2016г. и в молбата от 21.10.2016г. Смята, че констатацията в протокола от заседанието на КЗК 1181/15.12.2016г. за редовно призоваване не се основава на налични по преписката доказателства и се явява необоснована. Излага, че неправилно КЗК е приела, че не са налице основания за допускане на експертно становище по молбата от 21.10.2016г. до КЗК за допускане на СТЕ предвид спецификата на комплекса от технически изисквания и наличните по преписката материали. Смята, че поставените въпроси имат значение за преценка на основателността на възраженията в жалбата за това, че предвидената комбинация от характеристики в минималните задължителни изисквания към оборудването и услугите в документацията на възложителя са характерни само за един производител и по този начин необосновано се ограничава участието на други производители, като същото се отнася и до оплакванията за част от методиката за оценка с оглед на критерия икономически най-изгодната оферта предвид на конкретно посочените хипотези за оценяване по определени показатели със значителни разлики в точките и хипотетични възможности да не се получават такива в забележките с оглед на оплакването, че предвиденото оценяване по отделни технически характеристики при минимални разлики, които не водят до различни функционални особености се оценяват със значителни разлики в точките и с оглед на това не се осигурява изпълнението на изискванията за оптимално съотношение качество/цена и пр. съгласно чл.70, ал.1 и 2, т.3 гарантиране на реална конкуренция съгласно чл.70, ал.5 и начините на оценяване съгласно чл.70, ал.7 ЗОП. Излага, че в обжалваното решение не е налице задълбочен и цялостен анализ на комплекса от технически характеристики и не се съдържат подробни мотиви защо се приема за неоснователно оплакването за това, че комбинации от технически характеристики в минималните задължителни изисквания е характерна за оборудване на един производител. Излага, че след цялостно изясняване на поставените въпроси би могло да се направи извод за това дали оспорваният акт на възложителя е в съответствие с целите и критериите по чл.1 и чл.2 ЗОП, както и дали е съобразен в цялост с чл.49, чл.70, ал.1 и 2, т.3, ал.5, ал.7 и др. ЗОП.Излага, че решението на КЗК е неправилно на всички основания по чл.216, ал.6 от ЗОП, вр. с чл.209, т.3 АПК и следва да се отмени, а предвид забраната за фактически установявания, съгласно чл.220 АПК и на основание чл.222, ал.2, т.1 АПК преписката следва да се върне за ново разглеждане в КЗК.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл.218 и чл.220 от АПК, приема за установено следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна.

С решение №1083 от 15.12.2016г. по преписка №КЗК - 725/2016г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу Решение № 33 от 26.08.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на обществена поръчка с предмет „Разработване и въвеждане на методи за определяне на приоритетни и специфични органични вещества във води, които досега не са били анализирани, както и методи за анализ на приоритетни и специфични вещества в седименти и биота и закупуване на необходимата техника и оборудване“. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е, че не е допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП и възложителят не е поставил изисквания към апаратурата по обособени позиции № 2 и 3, които дават предимство на един производител (T. S.), а в същото време да ограничават в пълна степен кръга от потенциални участници в процедурата, които предлагат оборудване на други производители, доколкото тяхната апаратура не отговаря на посочената от възложителя комбинация от характеристики. Приела е, че в посочените технически характеристики относно оборудването, което ще се доставя, за всяка една от посочените точки възложителят е заложил минимални параметри - мин. температура, мин. скорост, мин. обем, мин. резолюция и т. н., като не се посочва конкретен размер, модел или способ, които възложителят е счел, че е необходимо за нуждите му и не противоречи нито на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, нито на чл.49, ал.1. Приела е, че чл. 49, ал. 2 от ЗОП, доколкото в спецификацията няма посочване на конкретен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или ограничаване участие на определени лица или някои продукти, а оттам и до създаването на възможност за участие само на един производител на подобна апаратура. КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като заложената от възложителя методика за оценка на офертите на участниците е законосъобразна, като възложителят е в правото си да определи показателите за оценка и тяхната тежест по целесъобразност, която не подлежи на контрола за законосъобразност, извършван от КЗК. По тези съображения е оставил жалбата без уважение.

Обжалваното решение е неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано.

От фактическа страна е установено, че с Решение № 33 от 26.08.2016 г. на изпълнителния директор на ИАОС на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, избраният критерий за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена съобразно утвърдените показатели". В Документацията за участие, Техническа спецификация, са посочени минималните задължителни технически изисквания по отношение апаратурата, предмет на доставка по Обособена позиция № 2 и 3: "Доставка на 1 (един) брой газхроматографска система (GC/MS/MS), които подробно са представени в обжалваното решение (т.2). С Документацията за участие е одобрена Методика за определяне на комплексната оценка на офертите при показатели: 1. Цена с относителна тежест 20%;2. Гаранционен срок Качествен показател с относителна тежест 10% и 3. Степен на съответствие на предлаганото оборудване Качествен показател с относителна тежест 70%. За обособена позиция № 2 и 3 по Показател 3 - "Степен на съответствие на предлаганото оборудване" са определени подпоказателите, които са подробно описани в т.3.1 от решението на КЗК.

Решението на възложителя е оспорено от [фирма] пред КЗК, като в жалбата е посочено седалище и адрес на управление на дружествмото - [населено място], [улица], [номер]

, факс [номер], както и служебен адрес гр.[населено място], [улица], [адрес]

на пълномощниците на дружеството - адв.. Л и адв.. К. Във връзка с възражението по жалбата относно изискванията по техническите спецификации на апаратурата, КЗК с писмо ИС-884/ КЗК-725 от 11.10.2016 г. е изискала представяне на доказателства (каталози, брошури, извадки от интернет сайт), че предлаганото оборудване на повече от един производител отговарят на минималните изисквания на възложителя посочени в Техническата спецификация, на което възложителят е изпратил брошури, извадки от каталози и други, доказващи наличието на посочените в таблицата характеристики и параметри на предлаганата от различните производители апаратура, които са представени в т.4 от фактическата част на решението. В таблицата "Производители и модел апаратура, който отговаря на изискването" в отделни колони са изписани на английски език. С молба вх. №КЗК-725 от 21.10.2016г. жалбоподателят [фирма] е поискал допускане на техническа експертиза с вещо лице физик с въпроси относими към зададените от възложител технически и функционални параметри на апаратурата.

С писмо изх. №УВЗ-897/КЗК-725 от 08.12.2016г. на председателя на КЗК адресирано до Изпълнителна агенция по околна среда и до [фирма], се уведомяват страните в производството, че на 15.12.2016г. от 10,00 часа ще се проведе редовно заседание на КЗК за разглеждане на жалбата на [фирма], като е указана възможността по чл.209, ал.3 от ЗОП страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства. За заседанието е уведомена Изпълнителна агенция по околна среда по факс на 09.12.2016г. За заседанието [фирма] не е уведомено на посочения в жалбата адрес и факс, а е приложена справка от Търговския регистър с електронен адрес на дружеството, на който е изпратено уведомителното писмо на 09.12.2016г. с отговор "Delivery Report" за получаване. Видно от Протокол за запознаване с материалите по преписката от 12.12.2016г. за събраните по преписката доказателства се е запознал пълномощник на възложителя юриск. Павлова. Протокол за запознаване с материалите от [фирма] или негов пълномощник не е наличен по преписката. На 15.12.2016г. е проведено открито заседание на КЗК, на което жалбоподателят не се е явил, като Комисията е приела, че е редовно призован. С протоколно определение от 15.12.2016г. е оставено без уважение искането за назначаване на експертиза и по т.6 от обжалваното решение, като КЗК е приела, че е неоснователно, тъй като е установила, че по преписката от представените от възложителя доказателства се съдържа необходимата информация, която по съдържание и обем е достатъчна за изясняване на фактическата обстановка по казуса. С решението си по същество КЗК е оставила без уважение жалбата.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано.

В съответствие с чл.207 от ЗОП КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата и да изясни обстоятелствата по тях - чл. 211, ал. 5, респ. решава спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания - чл. 211, ал. 6). Съгласно чл. 209, ал. 3 от ЗОП в тридневен срок от получаването на съобщението за приключване на проучването страните имат право да се запознаят със събраните по преписката доказателства, като съгласно ал.4 са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В случая КЗК не е извършила редовно съобщение на жалбоподателя в съответствие с чл.210, ал.1 и ал.2 от ЗОП за приключване на проучването и за правото да се запознае със събраните по преписката доказателства, както и за насроченото открито заседание. В нарушение на чл.210, ал.1 от ЗОП КЗК не е извършила редовно съобщение, както за правото на жалбоподателя по чл.209, ал.3 от ЗОП, така и за насроченото открито заседание, след като не е изпратила съобщение на посочения в жалбата адрес, както и на посочени в жалбата факс, а е изпратила съобщение на електронен адрес, който не е бил изрично посочен в производството за връчване на съобщение, а е избран от КЗК чрез прилагане на справка от Търговския регистър. В тази връзка са нарушени процесуалните права на жалбоподателя, които по своя характер са съществени, предвид препятстването на възможността за запознаване със събраните от проучването доказателства, както и да участва в открито заседание и да ползва адвокатска защита съгласно чл.210, ал.3 от ЗОП, каквато е ангажирана с приложеното пълномощно.