Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление гр. [населено място], [улица], представлявано от С. С. – Управител, срещу Решение № 1225 от 26.10.2017 г. по преписка № КЗК - 775/2017 г. на КЗК (Комисията за защита на конкуренцията), с което е отменено като незаконосъобразно Решение № З-89/03.08.2017 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет “Извършване на аварийна поддръжка, строително-ремонтни и строително-монтажни работи на водопроводната и канализационната мрежа на територията, обслужвана от [фирма] – [населено място]”, възложено е да заплати на [фирма] направените разноски и е отхвърлено искането за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски от страна на възложителя. Касационният жалбоподател моли решението да бъде отменено като неправилно и необосновано и вместо него постановено друго, с което да се остави без уважение жалбата срещу решението за откриване на процедурата, както и да се присъди пълния размер на разноските. В жалбата са развити подробни съображения относно неправилните изводи на КЗК. Допълнително е постъпило писмено Становище, подписано от С. Д. – юрисконсулт, в което отново се моли обжалваното решение да бъде отменено, както и да се присъдят разноските в размер на 1000 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

О. [], гр. [населено място], чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Д. К. оспорва жалбата и моли да бъде потвърдено решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Претендира разноски, за които представя списък.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Решението на КЗК е в съответствие с приложимия закон и обосновано, както и постановено при спазване на процедурните правила, не са налице касационни основания за отмяна и като правилно следва да се остави в сила.

Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба е подадена от надлежно лице – законен представител на дружеството според приложеното по делото актуално извлечение от фирменото досие, в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по имейла на датата 1.11.2017 г., поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява частично основателна.

С решение № 1225 от 26.10.2017 год. по преписка № КЗК - 775/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № З-89/03.08.2017 г. на управителя на [фирма] - [населено място] за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Извършване на аварийна поддръжка, строително-ремонтни и строително-монтажни работи на водопроводната и канализационната мрежа на територията, обслужвана от [фирма] – [населено място]”;

2. ВЪЗЛАГА на [фирма] - [населено място] да заплати на [фирма] направените разноски в размер на 2700 лв., представляващи внесена държавна такса и заплатено адвокатско възнаграждение и

3. О. Б. У. искането на [фирма] - [населено място] за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата на [фирма], гр. [населено място] е подадена от заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, пред компетентен орган, в сроковете по чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 179 от ЗОП, с оглед на което е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

Всъщност за основателни са приети две от твърденията в жалбата и които са послужили КЗК да изгради окончателния си правен извод, че атакуваното Решение № З-89/03.08.2017 г. на управителя на [фирма] - [населено място] за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка е незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен.

По-конкретно, за основателно е прието твърдението за наличие на дискриминационни изисквания, с оглед заложените изисквания за технически и професионални възможности, които според жалбоподателя необосновано ограничават участието на лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Оспорва се вида на обектите, спрямо които участниците следва да са натрупали изискуемия от възложителя опит в областта на строителството по аварийна поддръжка, включващо строително-монтажни работи на улични водопроводни и/или канализационни мрежи. КЗК е констатирала, че възложителят е заложил изискване за опит на участниците, който се изразява в изпълнението на обекти, с дейности с предмет идентичен или сходен на обществената поръчка, изпълнени през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертите, като за дейности с предмет идентичен или сходен на обществената поръчка се считат строителство по аварийна поддръжка, включващо строително-монтажни работи на улични водопроводни и/или канализационни мрежи (без да се включват площадкови мрежи - мрежи, които не са изградени в обхвата на одобрената улична регулация, а са реализирани в границите на имот/група от имоти) на обекти, изпълнени в територия на населено място категория “0” и “1”, определени в Приложение 2 “Категоризация на населените места” със Заповед № РД-02-14-2021 от 14 август 2012 г. на МРРБ, а при участие с обекти, изпълнени извън територията на страната, населените места, в които са изпълнени, обектите трябва да бъдат с население над 45 000 жители. КЗК е посочила, че действително съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да изиска от участниците да разполагат с определен опит, изразяващ се в изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката и въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, но свободната му преценка обаче не е неограничена, доколкото съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП е недопустимо включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. КЗК е счела, че с въвеждането на условие за опит, натрупан само на обекти, изпълнени в територия на населено място категория “0” и “1”, определени в Приложение 2 “Категоризация на населените места” с горецитираната заповед, възложителят е допуснал необосновано ограничаване на конкуренцията, несъобразено с естеството и обема на обществената поръчка. Посочила е, че е обосновано налагането на условие натрупаният опит да е по отношение на обекти, находящи се в населени места от по-висока категория като градове например, с оглед наличието на по-гъста мрежа от подземни комуникации в тях, но изискването на опит в областта на СМР на В и К мрежи и аварийна поддръжка само в градове от категорията “0” и “1” (при общо осем категории) или такива с над 45 000 жители е ограничително. На това място само за сведение КЗК е посочила, че в тези две категории попадат само 19 града на територията на страната, а именно: Благоевград, гр. Б., гр. В., гр. В. Т, гр. В., гр. В., гр. Г., гр. Д., гр. П., гр. П., гр. П., гр. П., гр. С., гр. С., гр. С. З, гр. Р., гр. Х., гр. Ш. и гр. Я., а всички останали населени места попадат извън очертаните категории “0” и “1”, от което следва, че ако един участник е изпълнил множество обекти, касаещи строително-ремонтни и строително-монтажни работи по В и К мрежи и аварийна поддръжка, например в гр. С., гр. С., гр. К., гр. Н. З, гр. К. и т. н., той не би отговарял на критериите за подбор. В същото време, ако е изпълнил само един обект в гр. П. например, то той би покрил критериите на възложителя. Затова КЗК е приела, че така зададено условието за опит е незаконосъобразно.

За несъстоятелен КЗК е счела аргумента на възложителя в подкрепа на необходимостта от опит на участниците само в най-големите градове на страната, а именно, че аварийните изкопни работи и полагането на тръби на полето и на село нямат нищо общо с тези в населените места от категории “0” и “1”, тъй като КЗК е констатирала, че в категории “2”, “3” и “4” на заповед № РД-02-14-2021 от 14 август 2012 г. на МРРБ, които са изключени според условията на процедурата, попадат населени места, които не са села или полета.

В решението си КЗК е обсъдила представеното от процесуалния представител на възложителя решение № 12422/17.10.2017 г. по адм. дело № 7269/2017 г. на ВАС и е констатирала, че в разглеждания казус заложеното условие за опит в областта на строителството в населени места от категорията “0” и “1”, определени в Приложение 2 “Категоризация на населените места” със Заповед № РД-02-14-2021 от 14 август 2012 г. на МРРБ се отнася до изискване, съгласно което минимум 50% от обема на успешно изпълненото и завършеното строителство трябва да е за обекти, изпълнени в населени места от горепосочените две категории, а в настоящия случай заложеното от възложителя изискване за технически и професионални възможности касае опит, натрупан изцяло в населени места от категории “0” и “1”, а не става въпрос за доказване на опит само част от обема на който е осъществен в най-големите градове на страната, както е в условието, визирано в акта на ВАС и прието за законосъобразно.

За основателно КЗК е приела и следващото твърдение на жалбоподателя за наличие на противоречие между изискването в Раздел III. 1.3 “Технически и професионални възможности” от обявлението и т. 3.3.1 от раздел “Критерии за подбор” от документацията и по - конкретно, че противоречието се изразява в броя на обектите, които трябва да е изпълнил един участник, за да докаже своите технически и професионални възможности. В решението си КЗК е цитирала двата текста от Обявлението и от Документацията, направила е разбор на използваните изрази “минимум 1 обект” и “обекти” и е направила извод, че е налице противоречие, което оставя неяснота по отношение на броя обекти, които един участник трябва да е изпълнил, за да се приеме, че отговаря на критерия за подбор. Констатирала е освен разминаване между посоченото в обявлението в Раздел III.1.3 и посоченото в документацията за участие, но и противоречие в самото условие, защото от една страна е достатъчно изпълнението на един обект с изпълнението на дейности с предмет идентичен или сходен на обществената поръчка, а от друга - участникът трябва да е завършил поне два обекта и то с очертани специфики на технологията и използваните тръби. Затова КЗК е счела, че поставеното изискване за опит е противоречиво и оставя неяснота в участниците какъв точно опит следва да декларират, за да докажат съответствието си с изискванията с критериите за подбор и е приела, че горепосоченото е самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение за откриване (погрешно посочено, че е за класиране).

За неоснователно е прието обаче твърдението на жалбоподателя, че формулирането на текста на чл. 8, ал. 8 от проекта на договора, а именно че възложителят ще предостави авансови плащания само в случай, че има налични средства, е в нарушение на ЗОП и на ТЗ (Търговски закон), защото не е ясно кой в случая ще извърши преценката дали има достатъчно налични средства, за да бъде изплатен аванса.

При този изход на преписката, КЗК е счела, че следва да уважи искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски в размер на 1700 лв., представляващи заплатената държавна такса, както и адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв., като за последното е представен договор за правна защита и съдействие, а предвид отмяната на обжалвания акт, искането на възложителя е оставила без уважение.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е частично законосъобразно.

По подадена пред КЗК жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление: гр. [населено място], [улица], [адрес], представлявано от А. Г. (управител), е била образувана преписка № КЗК - 775/2017 година.

Жалбата е насочена срещу Решение № З-89 от 03.08.2017 г. на Управителя на [фирма] за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което са одобрени Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие в процедура „публично състезание” по ЗОП с предмет: “Извършване на аварийна поддръжка, строително-ремонтни и строително-монтажни работи на водопроводната и канализационната мрежа на територията, обслужвана от [фирма] - [населено място]”.

В жалбата са направени три оплаквания, които КЗК обстойно е разгледала, обсъдила и както се установи по-горе, две от тях е приела за основателни, а едно за неоснователно. В резултат на този извод за основателност на жалбата е отменено като незаконосъобразно и обжалваното решение на възложителя.

Настоящият касационен състав споделя напълно изложените от КЗК съображения относно наличие на дискриминационно изискване за опит на участниците в изпълнение на обекти, с дейности с предмет идентичен или сходен на обществената поръчка, изпълнен през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертите. Това изискване е формулирано в раздел ІІІ.1.3) „Технически и професионални възможности” от Обявлението за обществената поръчка. До тук няма нищо нередно и изискването за опит е напълно в обсега на субективната преценка на възложителя съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Като забележка е посочено, че „за дейности с предмет идентичен или сходен на обществената поръчка се считат строителство по аварийна поддръжка, включващо строително-монтажни работи на улични водопроводни и/или канализационни мрежи (без да се включват площадкови мрежи - мрежи, които не са изградени в обхвата на одобрената улична регулация, а са реализирани в границите на имот/група от имоти) на обекти, изпълнени в територия на населено място категория „0” и „1”, определени в Приложение 2 „Категоризация на населените места” със Заповед № РД-02-14-2021 от 14 август 2012 г. на МРРБ. При участие с обекти, изпълнени извън територията на страната, населените места, в които са изпълнени обектите трябва да бъдат с население над 45 000 жители”.

Изискването обаче за опит само в обекти, тоест изцяло изпълнени в територия на населено място категория „0” и „1”, определени в Приложение 2 „Категоризация на населените места” със Заповед № РД-02-14-2021 от 14 август 2012 г. на МРРБ (министър на регионалното развитие и благоустройството), а при участие с обекти, изпълнени извън територията на страната, населените места, в които са изпълнени обектите да бъдат с население над 45 000 жители, безспорно ограничава конкуренцията поради лишаване от участие в процедурата на редица стопански субекти и представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

На това място следва да се посочи, че решението на Върховния административен съд - Четвърто отделение с № 12422 от 17.10.2017 г. по адм. дело № 7269/2017 г., на което се позовава възложителят, не може да намери приложение за настоящия казус. П., възложителите, макар и секторни по своя статут и с една и съща основна дейност „водоснабдяване”, са различни: в случая възложител е [фирма], гр. [населено място], а по адм. дело № 7269/2017 г. възложител е [фирма], гр. [населено място]. Второ, касае се за различни по вид процедури - в случая „публично състезание” по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, а по адм. дело № 7269/2017 г. процедурата е „открита” по вид. Трето - различен е предмета на обществената поръчка: настоящият е цитиран вече многократно, а по адм. дело № 7269/2017 г. предметът е: „Изпълнение на инвестиционни проекти по водопроводната мрежа на територията на Столична община - Зона 1 и Зона 3”. Четвърто, различни са и показателите за оценка по критерия за възлагане „оптимално съотношение качество/цена”. Пето, различни са и изискванията на възложителите. В обществената поръчка, предмет на адм. дело № 7269/2017 г. изискването е минимум 50% от обема на успешно изпълненото и завършеното строителство да е за обекти, изпълнени в населени места от категория „0” и „1”, определени в Приложение 2 „Категоризация на населените места” със Заповед № РД-02-14-2021 от 14 август 2012 г. на МРРБ, а в конкретния случай изискването на възложителя е за опит, натрупан изцяло в населени места от категории „0” и „1”, тоест 100 %. Не на последно място следва да се отбележи, че съгласно чл. 130, ал. 2 от ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ) (ЗСВ) само тълкувателните решения и тълкувателните постановления са задължителни за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове, а не решения на отделен съдебен състав.

Основателно обаче се явява оплакването в касационната жалба относно констатираното от КЗК противоречие между изискването в Раздел ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности” от Обявлението за обществената поръчка и т. 3.3.1 от Раздел „Критерии за подбор” от Документацията на обществената поръчка. И това е така, защото сверявайки дословно съдържанието на изискването за изпълнени обекти се установява, че няма никакво разминаване. В Обявлението в Раздел ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности” има две части: „Списък и кратко описание на критериите за подбор” и „Изисквано минимално ниво”. В тази втора част, във връзка с т. 1 от първата част, възложителят е посочил, че „участникът трябва да е изпълнил минимум 1 (един) обект, с дейности с предмет идентичен или сходен на обществената поръчка, изпълнен през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертите”, което напълно съвпада с отразеното в т. 1 на първата част - „Списък и кратко описание на критериите за подбор”, след което вече като минимум обекти, където точно е мястото да се уточни минимума, е посочено: „При изпълнение на горните аварийни дейности участникът трябва да има успешно изпълнени и завършени, през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, минимум: 1 /един/ обект за улични водопроводи или канализация изпълнен изцяло чрез безизкопни технологии по метода на хоризонтално сондиранe с диаметър по-голям или равен на Ф 400 мм и 1/един/ обект за улични водопроводи, включващ СМР по полагане на чугунени тръби с диаметър по-голям или равен на Ф500мм”. В Документацията в т. 3.3.1. е посочено изискване участникът да е изпълнил минимум 1 (един) обект с дейности с предмет идентичен или сходен на обществената поръчка, изпълнен през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертите” и отново е посочил минимума, а именно: „1 /един/ обект за улични водопроводи или канализация изпълнен изцяло чрез безизкопни технологии по метода на хоризонтално сондиранe с диаметър по-голям или равен на Ф 400 мм и 1/един/ обект за улични водопроводи, включващ СМР по полагане на чугунени тръби с диаметър по-голям или равен на Ф500мм”. В Документацията е посочен минимума, който напълно съвпада с този минимум обекти, отразен в Обявлението. Следователно няма противоречие в изискването, като е приела КЗК. Следва да се отбележи за пълнота, че ако на потенциалния участник - жалбоподателя в случая, не му е било ясно колко точно обекта изисква възложителят, е имал възможността да поиска разяснение по реда на чл. 180 от ЗОП, систематическото място на който текст е в Част пета, Глава двадесет и пета, Раздел ІІ - ПУБЛИЧНО СЪСТЕЗАНИЕ, какъвто вид е процесната процедура.

Във връзка със становището на възложителя, че не са открити данни жалбоподателят да има изпълнен дори един уличен водопровод (дори на село), а сред колегите в бранша същият е напълно непознат, следва да се отбележи, че ако [фирма] не е изпълнил нито един обект, то той няма да покрие минималните изисквания за подбор, което е основание за отстраняване от участие в процедурата по чл. 107, т. 1 от ЗОП, но не води до липса на право на жалба срещу решението за откриване на процедурата, с което съгласно чл. 22, ал. 2 от ЗОП се одобрява обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, тъй като е „заинтересовано лице” по дефиницията на § 2, т. 14 от ДР от ЗОП във връзка с чл. 198, ал. 1, т. 1 и чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

С оглед изложеното и с коригиращото съображение относно броя на обектите, които следва да бъдат изпълнени, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила изцяло, включително и в частта за присъдените разноски, за които не е направено своевременно от възложителя възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател не се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение, въпреки че са поискани. На ответната страна [фирма], гр. [населено място] следва да бъдат присъдени своевременно поисканите и направени разноски, които видно от приложените доказателства - договор за правна защита и съдействие, възлизат на 1000 лева договорено и платено в брой адвокатско възнаграждение. Представен е и списък по чл. 80 от ГПК и отново не е направено възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 ГПК от страна на възложителя.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1225 от 26.10.2017 год. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 775/2017 година.

ОСЪЖДА [фирма], със седалище и адрес на управление гр. [населено място], [улица], да заплати на [фирма] със седалище и адрес на управление: гр. [населено място], [улица], [адрес], разноски за адвокатско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 1000.00 (хиляда) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.