Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.
Образувано е по касационна жалба на [фирма]", със седалище [населено място], подадена чрез законния представител - управителя Г. Т., срещу решение № 1320 от 16.11.2017г., постановено по преписка № КЗК-785/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 328200-12702 от 21.07.2017г. на директора на Главна дирекция "Гранична полиция" при Министерство на вътрешните работи /ГДГП при МВР/ за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разширяване на националната компонента на EUROSUR", в частта по обособена позиция № 1 – „Доставка на активни мрежови устройства (Криптори )”.
В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон отм. енително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала множеството допуснати от възложителя нарушения в решението за откриване на процесната обществена поръчка, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон, посочени в осем пункта на жалбата. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на чл. 67, ал. 1 ЗОП,предвид посоченото в т. 2.2. от поле III. 1.3 от обявлението изискване участниците да представят заверено копие от валиден сертификат за системи за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентно/и или БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалентно. Сочи, че КЗК не е взела предвид неговите съображения за допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, особено на този по чл. 2, ал. 2 от ЗОП,предвид предвиждането плащанията по процесната обособена позиция да се извършват по банков път в срок до 45 дни след изпълнение на извършена доставка и представяне на изискуемите документи, без да съобрази, че този срок / за плащане– не е съобразен с разпоредбата на чл. 303а, ал. 2 от ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН). Счита и че изискването - в частта за процесното оборудване, посочено в приложение № 2а, т. 1.1.1. и в таблицата на техническа спецификация за доставка на техническо оборудване – приложение 1.1, т. 1.1.1. за криптиращо устройство - Тип 1, а именно криптографското средство да е одобрено от ДАНС с валидно свидетелство за одобрение за защита на класифицирана информация с ниво до "Поверително”, навежда на извод за крайно недостатъчен срок за подготовка на офертите, а оттам и за ограничаване на участието на неопределен кръг лица в процесната обществена поръчка. На последно място намира за необоснован и извода на КЗК досежно неговото твърдение за допуснато нарушение в образеца на техническото предложение, и противно на логиката приела, че всеки участник, ако бъде избран за изпълнител, ще трябва да декларира, че ще организира и осигури за своя сметка сертифицирано обучение общо на 10, а не на двойно повече /20/ представители на възложителя за работа и ежедневно обслужване на оборудването. М. В административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и по делото.В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател не изпраща процесуален представител, нито становище.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становища по подадената жалба.
Ответникът-Директор на ГД "Гранична полиция" при МВР - чрез процесуалния си представител юрк. С. и в писмена защита, оспорва касационната жалба като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Иска присъждане на разноски за защита пред ВАС.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че обжалваното решение на възложителя е правилно и законосъобразно.Намира за неоснователно направеното от касатора възражение, че участниците следва да декларират съответствието с критериите за подбор - чрез попълване на необходимата информация в единния европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/. Счита и, че КЗК е съобразила предмета на обществената поръчка, обхващащ както доставка на криптори, така и гаранционно обслужване, и правилно е счела, че въведеният от възложителя срок за плащания по банков път до 45 дни след изпълнение на извършена доставка, не е в противоречие с разпоредбата на чл. 303 а, ал. 2 от ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН), а и че наличието на изключителни клаузи е свързано както със значимия обществен интерес, така и с интереса на възложителя. По отношение на доводите на жалбоподателя за определения от възложителя срок за подаване на оферти счита, че последният е съобразен с разпоредбата на чл. 45 от ЗОП, и така определен, той не е пречка за съответните кандидати да участват в процедурата и да се запознаят с цялата информация, необходима за изготвяне на офертите.Намира и че КЗК правилно е приела, че в техническата спецификация възложителят е поставил изискване за изпълнителя да обучи само 10 негови служители, респ. не е установила да е поставено изискване за обучение на 20 служители, поради което и не е налице твърдяното от жалбоподателя несъответствие в техническото предложение за изпълнение. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решение № 328200-12702 от 21.07.2017 г. на директор на ГДГП - МВР -възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 от ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по обособена позиция № 1. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя с идентични на посочените по-горе аргументи, с оглед нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 67, ал. 1 и 5 и чл. 74, ап. 1 от ЗОП и чл. 303а, ал. 2 от ТЗ .
КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми.
От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата.
По отношение на първото спорно обстоятелство от групата твърдения, касаещи критериите за подбор установила, че в случая възложителят в раздел IV.2 от документацията за участие е посочил, че при подаване на оферта участникът декларира съответствието с критериите за подбор чрез попълване на необходимата информация в част IV: Критерии за подбор, Буква В "Технически и професионални способности" на ЕЕДОП,както и че в раздел XI "Сключване на договор" от документацията за участие, възложителят е указал, че при подписване на договора, участникът, определен за изпълнител, следва да представи документи, чрез които се доказва липсата на основания за отстраняване:свидетелство за съдимост /за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП/; удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на участника /за обстоятелството по чл.54, ал. 1, т. 3 от ЗОП/,удостоверение от органите на Изпълнителната агенция "Главна инспекция по труда" /за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП/; удостоверение от Агенцията по вписвания /за обстоятелството по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП/, както и документите, чрез които се доказва изпълнението на поставените критерии за подбор, посочени в документацията за обществена поръчка в раздел IV и декларация по чл. 6, ал. 2 от Закон за мерките срещу изпиране на пари по образец.Оттук достигнала до извод за неоснователност на твърденията на жалбоподателя, че възложителят не е уточнил, че участниците следва да декларират съответствието с критериите за подбор - чрез попълване на необходимата информация в ЕЕДОП, респ. и че не са нарушени чл. 67, ал. 1 и ал.5 ЗОП, както и основните правила за провеждане на процедурата .Обсъдила и раздел V на документацията за участие, където възложителят посочил основанията за отстраняване, и като взела предвид чл. 67, ал. 1 от ЗОП, приела липса на твърдяното нарушение, защото в забележка е посочено, че участникът задължително декларира в ЕЕДОП наличието или липсата на тези обстоятелства, освен че изрично е посочено, че за удостоверяването им участникът попълва част III, буква "Г" от ЕЕДОП, както и декларации по образци на приложения № 6 и № 7 от документацията за участие. Така органът по преразглеждане приел, че след като възложителят изрично е посочил в документацията за участие изискването участниците да декларират в част III, буква "Г" от ЕЕДОП наличието или липсата на основанията за отстраняване, предвидени в националното законодателство и не е обвързал непредставянето на декларации, представляващи приложения № 6 и № 7 със отстраняване на участника от процедурата, не са засегнати правата на участниците.
По следващата група възражения КЗК развила съображения, изведени също от обявлението и от документацията. Приела за неоснователно оспорването на [фирма] по твърденията, касаещи допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 303 а, ал. 2 от ТЗ, предвид условието плащанията да се извършват по банков път в срок до 45 дни след изпълнение на извършена доставка и представяне на изискуемите документи, като приела, че тъй като длъжникът е публичен възложител, по изключение може да бъде договорен и по-дълъг от 30 дневния законов срок за разплащане, но не повече от 60 дни, когато това се налага от естеството на стоката или услугата или по друга важна причина, а и защото предметът на процесната обществена поръчка по обособена позиция № 1 е комплексен - доставка на криптори и гаранционното им обслужване.Съобразила и спецификата на обществените отношения, уредени от ЗОП и практиката на ВАС
По отношение на третата група спорни обстоятелства съобразила уредените в глава V, раздел I от относимата за случая Наредба за криптографската сигурност на класифицираната информация условия и ред за одобрение на криптографски средства.Установила, че законодателят не е посочил изричен срок за издаване или отказ на съгласие за използване на криптографски средства, поради което счела, че не е възможно да бъде предвиден срок, в който органът по криптографската сигурност на Р. Б, т. е. Държавна агенция "Национална сигурност" по смисъла на наредбата, би издал съответното решение по подадено заявление. Поради това, а и по аргументи, изведени от разпоредбите на чл. 45 и чл. 74 от ЗОП, КЗК преценила за неоснователно и твърдението на оспорващото дружество за „недостатъчност” на определения срок за подготовка на офертите и че по този начин възложителят създал предпоставки за възпрепятстване на равния достъп на участниците в процедурата. Така обосновала извод за липса на отменително основание и в тази връзка.
По твърдението на оспорващото дружество, че възложителят е поставил изискване в документацията по процесната обществена поръчка за обучение на двадесет служители, КЗК установила, че то не отговаря на истината, предвид записаното в т. 4.12. от техническото предложение участникът да декларира, че ще изпълни условието за обучение на десет представители на възложителя, и в т. 4.16., че се ангажира да извърши обучението, след като бъде избран за изпълнител да обучи 10 служители, т. е. че няма основание за се приеме за вярно осъщественото от жалбоподателя сумиране на посочения брой служители, защото един и същ брой е определен в различни части от документацията за участие.По тези съображения преценила и това твърдение за неоснователно.
Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна и я отхвърлила.
Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното:
Неоснователни са основните твърдения в касационната жалба, касаещи изискванията в обявлението и документацията за участие.
Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т. е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо.
Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).
Изключително подробните доводи на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите възражения, че е налице несъобразяване с разпоредбите на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, включително и затова, че възложителят не е уточнил, че участниците следва да декларират съответствието с критериите за подбор - чрез попълване на необходимата информация в ЕЕДОП, а оттам и че са нарушени основните правила за провеждане на процедурата по възлагане, са неоснователни:Първо-защото възложителят в раздел IV.2 от документацията за участие е посочил изискване, че при подаване на оферта участникът декларира съответствието с критериите за подбор чрез попълване на необходимата информация в част IV: Критерии за подбор, Буква В "Технически и професионални способности" на ЕЕДОП. Второ-защото в раздел XI "Сключване на договор" от документацията за участие, възложителят изрично е указал, че при подписване на договора, участникът, определен за изпълнител, следва да представи и документи, чрез които доказва липсата на основания за отстраняване: свидетелство за съдимост, удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на участника, удостоверение от Изпълнителната агенция "Главна инспекция по труда" и такова, издадено от Агенцията по вписвания, както и документите, чрез които доказва изпълнението на поставените критерии за подбор, посочени в процесната документация, и декларация по чл. 6, ал. 2 от Закон за мерките срещу изпиране на пари -по образец.Трето - защото съгласно чл. 67,ал.1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) и в него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.А съгласно относимата за случая ал.5 от тази норма, възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, какъвто е настоящият случай.
По отношение на твърдението за нарушение на разпоредбата на чл. 303 а, ал. 2 от ТЗ предвид условието плащанията по спорната обществена поръчка да се извършват по банков път в срок до 45 дни след изпълнение на извършена доставка и представяне на изискуемите документи, съдът съобрази следното:
Съобразно § 2, т. 4 от ДР на ЗОП договорът за обществена поръчка е възмезден писмен договор, сключен по реда на закона между един или повече възложители и един или повече изпълнители с предмет строителство, доставки на стоки или предоставяне на услуги.Съгласно чл.120 от ЗОП,за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН) и на ЗЗД (ЗАКОН ЗЗД ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ).Иначе казано, договорът за обществена поръчка е нормативно регламентиран с разпоредбите на специалния ЗОП и ППЗОП, а приложението на ТЗ и ЗЗД е само по неуредени въпроси. Съществена разлика между договора за обществена поръчка и гражданските договори регулирани от ТЗ и ЗЗД е, че страните по първия, макар и субекти на частното право, не се намират в отношения на пълна равнопоставеност, поради това, че по договора за обществена поръчка възложителят е с властнически правомощия и едностранно определя условията по него в съгласно нормативно определени изисквания, които кандидатът или участникът следва да съобразят. Съществен елемент на договора за обществена поръчка е наличието на изключителни клаузи, свързани със значим обществени интерес и установени императивно в интерес на възложителя, като страна по договора, който организира и провежда процедурата, свързана с разходване на публични средства, Така напр. и в решение № 12361/15.11.2016 по адм. д. № 10164/2016 г. на ІV отд. на ВАС. С оглед посоченото по-горе, правилен е изводът на КЗК, че тези твърдения, не могат да послужат като основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата по ЗОП. Противно на твърдяното в настоящата жалба, и по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обосновани изводи.
Твърдението на оспорващото дружество, че КЗК неправилно преценила като неоснователен и доводът за „недостатъчност” на определения срок за подготовка на офертите и че по този начин възложителят е създал предпоставки за възпрепятстване на равния достъп на участниците в процедурата, също не намира опора в закона. Горният извод се налага от обстоятелството, че в глава V, раздел I от Наредба за криптографската сигурност на класифицираната информация /изм. и доп. ДВ. бр.35 от 10 Май 2016г., уреждаща условията и реда за одобрение на криптографски средства, не е предвиден срок за издаване или отказ на съгласие за използване на криптографски средства, и от нормата на чл. 45,ал.1 от ЗОП, съгласно която при определяне на сроковете за получаване на заявления за участие и оферти възложителите отчитат сложността на поръчката и времето, необходимо за изготвяне на офертите, без да се засягат минималните срокове за съответните процедури, определени в този закон, и тази на чл. 74, ал.1 от ЗОП,че минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 35 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. С оглед гореизложеното, е обоснован изводът на КЗК, че определеният от възложителя срок в настоящия случай не възпрепятства равния достъп на участниците в процедурата.
Най-сетне, неоснователно е и възражението на касатора, че КЗК неправилно не е съобразила, че оспореното пред нея решение е незаконосъобразно и поради това, че възложителят е поставял изискване в документацията на процесната обществена поръчка за обучение на 20,а не на 10 служители. Този извод се налага от анализа на т. 4.12. от техническото предложение, че участникът декларира, че ще изпълни условието за обучение на 10 (десет) представители на възложителя, както и в т. 4.16 от същото, че се ангажира да извърши обучението, в случай че бъде избран за изпълнител, на 10 (десет) представители на възложителя, а и в в техническата спецификация възложителят е поставил изискване за обучение само на 10 негови служители. И тъй като участниците следва да представят техническо предложение, съдържащо конкретни предложения за изпълнение на поръчката-съобразно изискванията на възложителя, няма място за извод, че възложителят е поставял изискване за обучение на 10 + 10,а не само на 10 служители. И по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод.
Останалите доводи, основани на прогнозната стойност на спорната обособена позиция, и текста на оторизационното писмо, не са наведени от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 1 от папка-приложение 1/, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, са преклудирани.
По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател за допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от законния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Държавен вестник бр. 8/2017 г. и съгласно чл. 24 от Наредба за заплащане на правна помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв., за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна.
Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1320 от 16.11.2017 г., постановено по преписка № КЗК-785/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията.
О. Б. У. искането на [фирма]", със седалище [населено място], представлявано от управителя Г. Т., за заплащане на разноски по делото.
ОСЪЖДА [фирма]", със седалище [населено място],чрез управителя Г. Т.,да заплати на Главна дирекция "Гранична полиция" при Министерство на вътрешните работи - чрез директора, сумата 200 (двеста) лева, представляващи разноски за настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.