Производство по чл.216, ал.1 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК.

Образувано е по касационна жалба от [фирма], [населено място], подадена чрез пълномощник адв. К., срещу решение №446 от 27.04.2017г. по преписка №КЗК-288/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение от 10.03.2017 г. на изпълнителния директор на МБАЛ [фирма] - [населено място]

за определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Приготвяне и доставка на болнична храна по диети за нуждите на пациентите и персонала на МБАЛ [фирма] - [населено място], открита с Решение № 24 от 27.12.2016 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага, че КЗК не е изискала цялата административна преписка и не се е произнесла по всички основания по чл.146 от АПК. Твърди, че КЗК не е уважила доказателствените му искания за разпит на свидетели и назначаване на експертиза, както и не е изложила подробни мотиви по направените възражения с жалбата. Излага, че са неправилни изводите на КЗК за допуснати нарушения на материалноправни разпоредби по ЗОП и ППЗОП при провеждане на процедура, които са подробно изложени в касационната жалба и идентични с направените в производството пред КЗК. Иска, да се отмени решението на КЗК, като в случай на допуснати нарушения на съдопроизводствените правила се върне на КЗК за допускане на свидетели и назначаване на експертиза, или се отмени решението на възложителя и се върне на възложителя от последно законосъобразно действие и се извърши ново класиране. Претендира заплащане на направените разноски по делото.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата.

Ответникът - изпълнителния директор на МБАЛ [фирма] - [населено място], чрез пълномощник адв. Н. оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи, за правилност на решението. Иска, да се остави в сила обжалваното решение и се присъдят направените разноски по делото.

Заинтересованата страна - [фирма], [населено място], редовно призован не се явява, не се представлява и не вземат становище по жалбата.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението е правилно като КЗК е обсъдила всички доводи за допуснати нарушения, като в к. ж. по същество се възпроизвежда позицията от производството пред КЗК, преценена като неоснователна. Смята, че предвид подробните съображения в решението на КЗК същите следва да се възприемат, но при мотивирането на касационните доводи чрез тях следва да се посочи, че не са налице касационни основания. Излага, че обратно на поддържаната теза, разпределението на доказателствената тежест е съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК и тази норма е спазена, а при събирането и проверката на фактическата обстановка и свързаните с тях доказателства правилно е определен предмета на спора и съгласно чл. 196, ал. 1, т. 1, пр. 1 от ЗОП на обжалване подлежи решението за възлагане на обществена поръчка, като обжалване се провежда относно законосъобразността на това решение, което е определено от жалбоподателя като предмет на спора чрез подадената жалба с реквизити по чл. 199, ал. 2 от ЗОП. Излага, че не е налице нарушение на административно-производствените правила във връзка с събиране на доказателства и специално с отказа да се допуснат свидетели и да се назначи експертизата, като отказът е обоснован с неоснователност на доказателствените искания, като свидетелите не могат да се използват за опровергаване на фактите по оформените протоколи от комисията на възложителя, а експертизата за изпълнение на техническото изискване на номерата на страниците няма връзка със спора. Смята, че са неоснователни и възраженията за нарушение на материалния закон по чл.53, чл.54, ал.3-6 от ППЗОП, чл.66,чл.103, ал.1 от ЗОП. Предлага решението да се остави в сила.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С решение №446 от 27.04.2017г. по преписка №КЗК-288/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу Решение от 10.03.2017 г. на изпълнителния директор на МБАЛ [фирма] - [населено място] за определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Приготвяне и доставка на болнична храна по диети за нуждите на пациентите и персонала на МБАЛ [фирма] - [населено място], открита с Решение № 24 от 27.12.2016 г. на възложителя. С решението са възложени на [фирма] да заплати на МБАЛ [фирма] - [населено място]", направените разноски в размер на 500,00 лв. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства КЗК е приела, че при провеждане на процедурата не е допуснато нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е, че не е допуснато нарушение на чл.53, чл.51, ал.8, чл.54, ал.3-6, от ППЗОП, чл.63, чл.66,чл.103, ал.1 от ЗОП. КЗК е приела, че не е необходимо допускане до разпит на свидетели, поради това, че при отваряне на офертите е присъствал представител на жалбоподателя, както и не следва да се допуска назначаване на техническа експертиза, предвид на това, че в преписката се съдържа необходимата информация, която по съдържание и обем е достатъчна за изясняване на спорните обстоятелства.

Установено е, че с Решение № 24/27.12.2016 г. на изпълнителния директор МБАЛ [фирма] - [населено място] е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като условията и изискванията към участниците, както и подаване на офертата са подробно отразени в т.2 и т.3 от фактическата част на обжалваното решение.

С. З № 172/02.02.2017 г. на В. И. Д. изпълнителен директор на МБАЛ АД - [населено място] е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените за участие в процедурата оферти, като е указано, че комисията следва да се събере на 02.02.2017 г. от 09:00 ч. на адрес: [населено място], [улица] - библиотеката при МБАЛ АД - [населено място], за разглеждане на офертите. Дейността на комисията е представена в т.4 от обжалваното решение, като е представена работата и по Протокол № 1 от 06.02.2017 г., Протокол № 2 от 17.02.2017 г., Протокол № 3 от 01.03.2017 г. и Доклад от 01.03.2017 г. по чл.103, ал.3 от ЗОП. В т.5 от обжалваното решение е представена офертата на участника [фирма] и представените документи по изпълнение на критериите за подбор на възложителя.

С Решение от 10.03.2017 г. на изпълнителния директор МБАЛ [фирма] - [населено място] на основание чл.108, т.1 и чл.109 от ЗОП е обявено класирането и е определен за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник - [фирма], а [фирма] е класирано на второ място.

В съответствие с чл.216, ал.5 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила от КЗК. Пред КЗК в съответствие с чл.200, ал.1 от ЗОП с разпореждане на председателя е образувано производство по жалбата на [фирма], като е определен член на комисията, който наблюдава проучването по жалбата и при необходимост дава указания. В съответствие с чл.207 от ЗОП е проведено проучване с обхват обстоятелствата по жалбата, като съгласно чл.199, ал.2, т.5 от ЗОП това са възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. В случая с жалбата си [фирма] е направил искания за допускане разпит на свидетели, които са участвали при отваряне на офертите и ценовите предложения, както и назначаване на експертиза относно обстоятелството дали цифрите поставени в ценовото предложение на [фирма] са допълнително дописани. След приключване на проучването в съответствие с чл. 209 от ЗОП е проведено открито заседание на КЗК по протокол №486 от 27.04.2017г., на което е отказано допускане на свидетели и назначаване на експертиза с мотиви, че не е необходимо допускане до разпит на свидетели, поради това, че при отваряне на офертите е присъствал представител на жалбоподателя, както и не следва да се допуска назначаване на техническа експертиза, предвид на това, че в преписката се съдържа необходимата информация, която по съдържание и обем е достатъчна за изясняване на спорните обстоятелства. На основание чл.215, ал.2, т.1 от ЗОП КЗК е постановила обжалваното решение, като е оставила без уважение жалбата.

Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл.215, ал.8, във връзка с чл.212 от ЗОП и съдържа всички реквизити от определеното съдържание и с него са изложени мотиви по всички възражения по жалбата. В производството КЗК се произнася само по възраженията и основанията посочени в жалбата (чл.199, ал.2,т.5) и не се осъществява пълен контрол за законосъобразност по смисъла чл.168 от АПК и на всички основания по чл.146 от АПК.

В производството КЗК е извършила проучване и е събрала относимите по спора доказателства. Съгласно чл.208, ал.1 от ЗОП по производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства, включително експертни становища. В случая обосновано и законосъобразно КЗК е отказала допускане до разпит свидетели, след като е съобразила, че представител на участника е присъствал при отваряне на офертите. Освен това обстоятелствата при отваряне на офертите са отразени в протокол №1, който е официален свидетелстващ документ, който не е бил оспорен по реда на чл.193 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК, като отразените в него обстоятелства следва да се приемат за достоверни. От друга страна експертните становища се допускат с оглед необходимостта от специални знания, които решаващият орган не притежава или е налице трудност при формиране на преценката в определена област. В случая във връзка с преценката относно дописване номерацията на страници в ценовото предложение на участника [фирма], обосновано КЗК е приела, че не са й необходими специални знания и нужда от експертно становище, предвид наличната информация по преписката, поради което правилно не е допуснато експертно становище. В тази връзка с решението си КЗК е мотивирала липсата на нарушение при номериране на страниците на офертата.

Неоснователни са възраженията на касатора за допуснати нарушения на материалноправни разпоредби с обжалваното решение на КЗК.

Неоснователно е възражението за нарушение на чл.53 от ППЗОП. Обективно е установено от КЗК, че със Заповед № 172/02.02.2017 г. на възложителя е посочено, че първото насрочено заседание на комисията е на 02.02.2017 г. от 09:00 ч., а мястото на провеждането му е на адрес: [населено място], [улица] - библиотеката при МБАЛ АД - [населено място], както и че по Протокол № 1/06.02.2017 г. на същата дата комисията се е събрала на посочения в заповедта адрес и помещение. Установено е също, че след като комисията е установила, кои са присъстващите лица, представители на участниците в процедурата, ги е поканила да продължи работата си в друга стая на същия етаж на посочения адрес, в която условията на работа са значително по-добри, като по този начин мястото на провеждане на заседанието е продължило да бъде в сградата на МБАЛ АД - [населено място], но в друго помещение.

Съгласно чл.53 от ППЗОП при промяна в датата, часа или мястото за отваряне на заявленията за участие или на офертите кандидатите или участниците се уведомяват чрез профила на купувача най-малко 48 часа преди новоопределения час. От фактическа страна е установено, че датата и часа на първото насрочено заседание на комисията не са променени, както и че по отношение на мястото не е променен адреса, а само конкретното помещение от този адрес на възложителя, както и че първоначално комисията се е събрала в библиотеката, което е отразено в Протокол №1, след което е предложено комисията да продължи работата си в друга стая на същия етаж на посочения адрес, в която условията на работа са значително по-добри. На публичната част от заседанието при отваряне на офертите е присъствал представител на жалбоподателя - г-жа М. Г. Д.. При тези данни КЗК е приела, че не е допуснато нарушение, след като на публичната част на заседание е присъствал представител на жалбоподателя, която е имала възможност да направи възражение във връзка с извършената промяна на помещението.

Изводите на КЗК са правилни. Разпоредбата на чл.53 от ЗОП изисква уведомление на участниците за отваряне на офертите, в случай, че промяната е настъпила преди откриване на заседанието на комисията, респ. участието на кандидатите е препятствано, поради незнание на датата, часа или мястото на отваряне на офертите. В случая за участника [фирма], след като се е явил негов представител на първоначално обявеното място на провеждане на заседанието, не е било необходимо извършване на уведомление по реда на чл.53 от ППЗОП. Действията на комисията след откриване на заседанието и установяване на присъстващите представители на участниците, по преместване в друго помещение на същия адрес обявен от възложителя за място на отваряне на офертите, не съставлява нарушение, което да препятства възможността за участие или за нарушаване на неговите права, след като публичната част от дейността на комисията е продължила с негово участие и без възражения. В тази връзка промяната на помещението за отваряне на офертите, със съгласието и присъствието на представител на участника, не обуславя незаконосъобразност на извършените действия от помощния орган на възложителя, поради неизпълнение на чл.53 от ЗОП. Смисълът на разпоредбата е да се обезпечи участието на кандидатите или техни представители в публичната част на отваряне на офертите, чрез извършване на предварително уведомление. Участието на представител на кандидат в процедурата на датата, часа и мястото на провеждане на откритото заседание не съставлява нарушение на чл.53 от ЗОП, ако след откриване на заседанието в първоначално определеното помещение, по решение на комисията е променено помещението за отваряне на офертите, без да е извършено уведомление чрез профила на купувача най-малко 48 часа преди новоопределения час. О. това в случая не е определен нов час, което да изисква уведомление в профила на купувача.

Неоснователно е възражението на касатора относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение след като при отваряне на офертите от страна на възложителя е присъствало лицето - П. М. Х., което не е член на комисията, не е записано в протокола, но е взела участие в работата на комисията. Обективно е установено от КЗК, че със Заповед № 172/02.02.2017 г. на възложителя за назначаване на комисия за провеждане на процедурата, лицето П. М. Х. - икономист, Обществени поръчки при МБАЛ АД - [населено място], е записана като резервен член на комисията. Също така в раздел IV "Подаване на оферти на хартиен носител" е посочена П. Х. като лицето, на което е следвало да бъдат представяни офертите по процедурата. Установено е, че по Протокол № 1/06.02.2017 г. П. Х. е представила на председателя на комисията протокола по чл.48, ал.6 от ППЗОП, с което нейната работа е приключила и Х. не е участвала в работата на комисията по същество, която е заседавала в редовен състав и Х. не е участвала като резервен член, поради което не е подписала и протокола от 06.02.2017 г. [наименование] [наименование] [община] [област] [адрес] [номер]

[номер]