Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт", гр. С. с членове "ДеБе Енджиниъринг енд кънсалтинг" Гмбх, Германия и "ЕТЕ Инженеринг" АД, гр. С., представлявано от В.В.Х в качеството му на представляващ водещия партньор в обединението - "ДеБе Енджиниъринг енд кънсалтинг" Гмбх и чрез процесуален представител адв. К.Г от САК, против Решение № 145 от 31. 01. 2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1114/21. 12. 2018 г., с което 1. е оставена без уважение жалбата на Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт", гр. С. срещу Решение № 58/16. 11. 2018 г. на генералния директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" НКЖИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга по контрол, управление, оценка на съответствие, строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за железопътен участък Е. П - Костенец", открита с Решение № 25 от 02. 03. 2018 г. на възложителя и 2. на Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт", гр. С. със съдружници: "ДеБе Енджиниъринг енд кънсалтинг" Гмбх, Германия с номер HRB 56655 и "ЕТЕ Инженеринг" АД, с ЕИК 203602455 е възложено да заплати на възложителя направените по производството разноски в размер на 200 лв.

В касационната жалба и допълнително в съдебно заседание и в писмени бележки обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.Оно се твърди, че в определени части техническото предложение на Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт", не е оценявано, с което се е стигнало до липса на цялостна оценка по всеки от показателите K1, К2, К3 и К5, а оттам - до липса на цялостна оценка на техническото предложение и до липса на цялостна оценка на офертата му и поради това необосновано е оценено с по-нисък брой точки от класирания на първо място участник, който е следвало не само да не бъде оценяван с най-много точки, а дори са посочени конкретни основания за отстраняването му поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя по отношение на ключов експерт "Сигнализация и телекомуникации" и по отношение критериите за подбор, свързани с предходен опит в сходни дейности. Твърди се, че изводите на комисията при възложителя впоследствие безкритично и поради това незаконосъобразно и необосновано са възприети от КЗК, която поради това е постановила неправилно и най-вече необосновано решение, което претендира да бъде отменено, да бъде отменено решението на възложителя, комуто да бъде върната преписката за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие. Претендирани са разноски.

Ответникът – генералния директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" (НКЖИ) чрез процесуален представител юриск. Д.К в съдебно заседание и в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски.

Заинтересованата страна – Обединение [Фирма 1] в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на КЗК.

Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:

С Решение № 25 от 02. 03. 2018 г. на генералният директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" НКЖИ е "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга по контрол, управление, оценка на съответствие, строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за железопътен участък Е. П - Костенец". С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. В раздел II. 2. 5) са посочени Критерии за възлагане от обявлението. В приложение № 4 към документацията за възлагане на обществената поръчка е заложена Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, която съдържа точни указания за извършване на оценка по всеки показател/подпоказател и за определяне на комплексната оценка на съответна, допусната до оценка оферта.

Назначената от възложителя със Заповед № 1355/03. 07. 2018 г., изменена със Заповед № 2269/31. 10. 2018 г. комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е обективирала дейността си в 21 протокола и утвърден от Възложителя на 14. 11. 2018 г. Доклад по чл. 60 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП) във вр. чл. 103, ал. 3 от ЗОП. От тях е видно, че до участие и преценка на оферти са допуснати три дружества : Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД, гр. С., ДЗЗД "Е-К Консулт", гр. С. и Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт".

Техническите и ценовите предложения на тези участници са разгледани обстойно, извършен е анализ и в съответствие с утвърдената Методика е извършено оценяване по всеки един показател. В резултат на това е извършено класиране при което се е установило, че на първо място се класира Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД, гр. С. с комплексна оценка 99, 30, т., на второ място с комплексна оценка ДЗЗД "Е-К Консулт", гр. С. - 93, 66, т. и на трето място настоящия касатор - Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт" с комплексна оценка 90, т.

С Решение № 58/16. 11. 2018 г. генералният директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" НКЖИ, на основание чл. 106, ал. 6, чл. 108, т. 1 и чл. 109 от ЗОП, и отразени резултати в Протоколи № 1/03. 07. 2018 г., № 2/10. 07. 2018 г., № 3/11. 07. 2018 г., № 4/26. 07. 2018 г., № 5/01. 08. 2018 г., № 6/02. 08. 2018 г., № 7/14. 08. 2018 г., № 8/11. 09. 2018 г., № 9/12. 09. 2018 г., № 10/14. 09. 2018 г., № 11/18. 09. 2018 г., № 12/19. 09. 2018 г., № 13/25. 09. 2018 г., № 14/03. 10. 2018 г., № 15/10. 10. 2018 г., № 16/11. 10. 2018 г., № 17/17. 10. 2018 г., № 18/22. 10. 2018 г., № 19/23. 10. 2018 г., № 20/05. 11. 2018 г. и № 21/08. 11. 2018 г. и утвърден от Възложителя на 14. 11. 2018 г. Доклад по чл. 60 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП) от работата на комисията назначена със Заповед № 1355/03. 07. 2018 г., изменена със Заповед № 2269/31. 10. 2018 г. за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти, в откритата с Решение № 25/02. 03. 2018 г., процедура за възлагане на обществена поръчка - е обявено класирането на участниците по начина, който му е предложен от помощната комисия и посочен по-горе и е определил за изпълнител на процесната обществена поръчка Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД, гр. С.. В същото решение са посочени и участниците, които са отстранени от процедурата и мотивите за това.

Този административен акт по жалба на Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт" е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е обсъдила доводите в жалбата и я е оставила без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че участникът Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт" законосъобразно е класиран на трето място тъй като посочените от помощния орган на възложителя констатации относно офертата му са коректни и точно отразяват действителната обстановка, поради което кредитира и изразеното от възложителя становище, че оценителната комисия правилно, при спазване на правилата за провеждане на процесната поръчка и на ЗОП е извършила описание на съдържанието на техническото предложение на този участник и коректно е извършила оценка на представената от него оферта. Обсъдени са изводите на комисията относно техническото предложение на „Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт" е и преценено, че изводите й относно редица непълноти и дори несъответствия в него съгласно изискванията на възложителя правилно е оценено съгласно утвърдената методика с по-малко точки по съответните показатели, поради което помощният орган на възложителя не е допуснал твърдените от жалбоподателя нарушения.

Отделно от това са обсъдени и доводите за несъответствия на техническото предложение на класирания на първо място участник, при което са приети аз неоснователни със съответните мотиви за това. Постановеното решение е правилно.

При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП и ППЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е класиран на трето място, като и отношение основанията на които е извършено класирането и е определен за изпълнител класирания на първо място участник, не се установяват визираните от касатора нарушения.

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.

Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя.

В случая техническото предложение на касатора е било непълно и по-скоро несъответстващо на всички изисквания на възложителя, което е констатирано от помощната комисия. Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат да подаде техническо предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да релевира доводи относно индивидуален административен акт с въвеждащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи на обсъждане.

В случая е безспорно установено, че по показателите К1-К5, по които е получил по-малко от максималния брой точки, в протоколите на помощната комисия са посочени конкретните непълноти в техническото му предложение по всеки един от тях, което кореспондира с действителните факти и това ангажира като последица оценяването му с по-малък брой точки съобразно правилата в Методиката. В това отношение комисията в условията на своята оперативна самостоятелност е извършила компетентна експертна оценка и в условията на обвързана компетентност е приложила изискванията на Методиката, за което се е мотивирала с относими и обективни мотиви. Контрола на КЗК относно дейността й в това отношение е извършен задълбочено и кореспондира на фактите по спора в съответствие с приложимото право.

В тази връзка обосонвано е прието, че неоснователно се твърди, че неправилно не е бил оценен с 2, т., тъй като предвидените от него дейности по подпоказателя "Посочен подход за проверка на проекта, включително отговорен/и експерт/и съгласно организационната структура на участника" са изложени като част от обосновката за следващия подпоказател. Това е така, защото действително по показателя за оценка К1, дейностите по оспорвания подпоказател "Посочен подход за проверка на проекта, включително отговорен/и експерт/и съгласно организационната структура на участника", хронологично предшестват тези, които следва да бъдат осъществени в подпоказателя "Описани действия при установяване на несъответствието, начин на последващо докладване и линия на докладване". Предвидените от него дейности по подпоказателя "Посочен подход за проверка на проекта, включително отговорен/и експерт/и съгласно организационната структура на участника" са изложени като част от обосновката за следващия подпоказател. За осъществяване предмета на поръчката, последователността на стъпките (действията) налагат, първо да бъде проверен проекта за оценка на съответствие от съответния отговорен експерт и при откриване на несъответствие да бъде докладван по определения ред, така както е определено и от самия жалбоподател в Плана за управление на проекта.

Неоснователни са и доводите по оценката по показател К2 "Дейности по надзор на строителството". Спрямо него оценителната комисия в протокол № 19 от нейната работа е приела че са: "Описани действия при установяване на несъответствие, действия за коригиране и/или неприемане на несъответстващи СМР. Определен е начин на докладване от експерти към ръководител екип и уведомяване на Възложителя, но не е посочен конкретно отговорен експерт/и, ангажиран/и с установяването на несъответствие на извършващите се строително-монтажни работи с одобрените проекта". В тази връзка правилно е установено от КЗК, че техническото предложение на жалбоподателя общо е указано, че работата на консултанта ще се организира и планира от ръководителя на екипа, който ще бъде отговорен за правилното разпределяне, организация и изпълнение на дейностите по надзор на строителството към отделните експерти. Употребата на израза отделни експерти или съответни експерти не може да се асоциира с посочването на отговорен експерт/и съгласно организационната структура на самия участник, така че да бъде прието, че той отговаря на условията за получаване на предвидените а това точки по смисъла на методиката за оценяване.

Неоснователни са и доводите по оценката по техническия показател К3. По отношение на този показател е установена липса на конкретно описана последователност на действията, предвидена от съответния участник. Представената в тази насока информация е приета за „твърде обща“, така че да бъде определена като начин на докладване и линия на докладване. В тази връзка КЗК обосновано е приела, че оценителната комисия мотивирано не е оценила по оспорвания подпоказател, доколкото представената от него информация в техническата му оферта не е от естество да му осигури претендираното от него оценяване по този показател.

Неоснователни са и доводите по оценката по техническия показател К5 "Методика за оценка на необходимостта и допустимостта на произтичащите от непредвидените обстоятелства допълнителни работи, свързаните с тях разходи по договорите за строителство и отражението им върху графика за изпълнение" и по конкретно липсата на мотиви за неоценяването му по подпоказателя "Оценка на влиянието на изпълнението на непредвидените дейности/обстоятелства върху графика за изпълнение на основните (по договорите) СМР и възможните рискове за забава и съответно удължаване на срока на договорите". В тази връзка както комисията на възложителя, така и впоследствие КЗК правилно е установила, че в техническата оферта липсва оценка на влияние на възможните рискове за забава върху графика за изпълнение на проекта като цяло. Съобразено е обстоятелството, че представените в техническата оферта текстове действително дават множество информация, свързана с този подпоказател, като идентифицират предвидените от самия участник рискове, мониторинг и оценка на тези рискове, анализиране на визираните рискове и др., но от изложената информация не може да се направи извод, че този участник е представил оценка на влияние на възможните рискове за забава върху графика за изпълнение на проекта като цяло. В този смисъл с оглед липсата на дадено такова заключение, правилен е извода на КЗК, че комисията на възложителя правилно не е оценила техническата оферта на жалбоподателя по оспорвани подпоказател.

Неоснователен е довода, че е било необходимо да бъде извършена съпоставка на техническите предложения на участниците в процедурата, тъй като такова изискване няма в нито в ЗОП и ППЗОП, нито в техническата документация и Методиката, а отделно от това е спазено изискването всяко едно предложение да е оценявано отделно като ясно описан начина по който са формирани съответните технически оценки.

Като неоснователни се преценяват и понастоящем доводите, че за незаконосъобразност в действията на възложителя по отношение на допускането до оценка на техническото и ценовото предложение на класирания на първо място участник Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД, тъй като същите не отговарят на критериите за подбор, поставени от възложителя.

Относно това, дали предложеният от ДЗЗД "ЖП Транс" ключов експерт "Сигнализация и телекомуникации" отговаря на изискванията на възложителя, поставени в документацията, а именно: да притежава образователно-квалификационна степен минимум "бакалавър", професионална квалификация "инженер" или "електроинженер", специалност "Осигурителна и комуникационна техника" или еквивалент отново се твърди, че посоченото от участника лице - Е. Манигарт не притежава професионална квалификация "инженер" или "електроинженер" в специалност "Осигурителна и комуникационна техника", доколкото противно на приетото от възложителя, специалност "Електроника", придобита от лице в Белгия, която явно е страната, в която е придобита квалификацията, не съответства на специалност "Осигурителна и комуникационна техника" в България.

В тази връзка комисията при възложителя е извършила редица процедурни действия относно проверката на съответствието на образованието и професионалната квалификация на посоченото от участника лице - Е. Манигарт като е изискала и е проверила редица документи, описани в протокол. Като краен резултат е приела, че това лице притежава образователно-квалификационна степен „магистър“ и еквивалент на професионална квалификация "инженер" или "електроинженер" в специалност "Осигурителна и комуникационна техника" и е изпълнявал функциите на експерт "Сигнализация и телекомуникации" в 1 завършена услуга за строителен надзор за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на жп инфраструктура по смисъла на ЗЖТ или еквивалент. В представения по искане на комисията по провеждане на процедурата ЕЕДОП на класирания на първо място участник Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД - е дадена следната уточнителна информация по отношение на ключовия експерт Сигнализация и телекомуникации: Е. Манигарт, която информация се съдържа и в ЕЕДОП на съдружника в Обединението - "Трансърб" АД: магистър електроинженер, специалност Електроника, диплома № 6323/159 издадена от Университет на Лиеж (Белгия) на 18. 01. 1994 г. специалност "Електроника" е еквивалент на Специалност "Осигурителна и комуникационна техника" за системата на белгийското висше образование. В Белгия, страната в която "Трансърб" АД е установено, дейности свързани с проектирането, строителството и надзора на системите на железопътната "Осигурителна и комуникационна техника" се извършват от дипломирани електроинженери със съответния опит, сертифицирани от Infrabel (което след служебна справка и превод в https://www.infrabel.be/en се оказва, че е управител на инфраструктурата и оператор на белгийските железници, изгражда, поддържа и модернизира инфраструктурата на железопътната мрежа в Белгия и контролира всички влакове, движещи се в ЖП мрежата на Белгия, бел. авт. ) приложено към този ЕЕДОП, представя се такова удостоверение издадено за Е. Манигарт. Тези данни очевидно са били достатъчни за възложителя чрез помощната му комисия да обосновано да изградят информиран извод за съответствие на този експерт с изискванията по документацията за участие.

Вследствие на това, правилно и обосновано КЗК е приела, че удостоверяването на разглеждания критерий за подбор става посредством попълването на съответния раздел и графа от ЕЕДОП, като представянето на изискуемите документи в тази насока се осъществява по реда и в хипотезите на чл. 67, ал. 5 и 6 ЗОП като чл. 59, ал. 3 ЗОП забранява на възложителите на обществени поръчки да изискват от участниците в тези процедури други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. В конкретния случай, законоустановения документ по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП за доказване на изискуема информация относно определен ключов експерт, в качеството му на член на ръководни състав, който ще отговаря за изпълнението на поръчката е представянето на списък на персонала на съответния участник, в който списък е посочена професионалната компетентност на лицата, а не на диплома за завършено образование по посочената специалност, от която да се установи предметите, включени в учебния план и да се направи съпоставка с изискуемите такива, както неоснователно се твърди от касатора.

Като неоснователен и понастоящем се преценява довода, че класирания на първо място участник Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД не отговаря на изискването за технически и професионални способности, изразяващо се в доказване на предходен опит в сходни дейности с предмета на обжалваната поръчка по см. на раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението за участие. В хода на извършеното от КЗК проучване е установено, че съобразно въведените условия, в офертното предложение на класирания на първо място участник са приложени описаните документи, а именно в ЕЕДОП на участника Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД - в част IV., буква "В", точка 1б са декларирани 4 изпълнени поръчки, идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка, детайлно описани във фактическата част на настоящото решение. Изложени са мотиви и относно доказване на възможностите за опит на участник, чрез белгийското дружество съдружник в Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД - "Трансърб" АД с информация, попълнена в Част IV, раздел А: Годност, поле първо, втора графа от ЕЕДОП на "Трансърб" АД, от която е видно, че дружеството е регистрирано под № 0413. 393. 907 от 02. 07. 1973 г. в Търговския регистър на К. Б и е изпълнил дейности по "Предварителни проучвания, Оценка на въздействието върху околната среда, Технически спецификации, Оценка на тръжните предложения и Надзор и контрол на строителните работи по проекта: "Liefkenshoe k link in Antwerp"".

Относно тези дейности в жалбата се твърди, че са изпълнени от друго дружество - TUC Rail АД, в която това трето лице посочва, че дейностите, които "Трансърб" АД твърди в ЕЕДОП-а си, че е изпълнявало всъщност са изпълнявани от него. Поради това и понастоящем се твърди, че Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД не се е позовало на капацитета на това трето лице, извършило въпросните дейности и доколкото TUC Rail АД не е участник в обединението - неговият опит не може да бъде представян за такъв на "Трансърб" АД и оттам на обединението, класирано на първо място.

Възражението е неоснователно. Удостоверяването на съответствието с поставения критерий за подбор, свързан с наличен опит от дейности за услуги с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката се осъществява посредством деклариране на тези обстоятелства в съответния раздел в ЕЕДОП на участника, за което последния носи отговорност. Същевременно в обявлението за обществената поръчка е уточнено, че за доказване на техническите и професионални способности на участниците за конкретното изискване се представя списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга. Доказателството се предоставя под формата на удостоверение за добро изпълнение (еквивалентен документ), или чрез посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за извършената услуга или друго. Въпросните документи се предоставят по реда на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП като съгласно приложимата им редакция задължение на възложителя е преди сключването на договор за обществена поръчка да изиска от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Обосновано е прието от КЗК, че на възложителя е предоставена законоустановена процедура да провери, декларираните от избрания за изпълнител участник и по конкретно на съдружника в обединението - "Трансърб" АД данни относно изпълнението на цитирания от жалбоподателя проект - преди да сключи договор с него. Такава възможност за помощния орган на възложителя е била налице освен по цитирания по смисъла на чл. 67, ал. 5 ЗОП ред, а и съобразно дадените му правомощия по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, съгласно която нормативна разпоредба - при извършването на предварителния подбор и на всеки етап от процедурата комисията може при необходимост да иска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица.

Диапозитивния характер на тази нормативна разпоредба предполага упражняването й в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, който извод следва от текста "може при необходимост" или "когато е необходимо", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която правилно е преценено от КЗК, че е изключена от контрола за законосъобразност, като неприлагането им не може да обуслови незаконосъобразност при провеждане на процедурата, а неупражняването на разписаното право на комисията не е скрепено със законова санкция и не представлява нарушение на процедурните правила и принципите на ЗОП.

Предвид установеното се налага извода, че след като класирания на първо място участник (чрез дружеството "Трансърб" АД) е декларирал по надлежен начин в ЕЕДОП съответствието си с разисквания критерий за подбор и като се отчете визираното в чл. 67, ал. 6 ЗОП ( в приложимата му редакция) и задължението на възложителя преди сключването на договор за обществената поръчка да изиска от този участник документи в разглежданата насока, явяващо се по своята същност процедурен ред за проверка достоверността на декларираните от съответния участник данни и информация, КЗК правилно е приела, че като орган, пред който се обжалват по законосъобразност актовете на възложители на обществени поръчки относно тяхната законосъобразност, не е налице задължението да се произнесе относно достоверността и обективността на представеното писмено доказателство от страна на жалбоподателя.

При така установеното се налага извода, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП и При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участника.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора е основателна претенцията на ответника – генералния директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" за присъждане на основание чл. 143, ал. 4 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК на разноски в касационното производство за възнаграждение за юрисконсулт в размер на 200 лева.

Претенцията на заинтересованата страна Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД за присъждане на разноски е неоснователна тъй като е недоказана като основание – представляващия не е от кръга на лицата по чл. 32 ГПК във вр. чл. 144 АПК. Други разноски не са претендирани, а и списък по чл. 80 ГПК за такива не е представен.

Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП и чл. 143, ал. 4 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 145 от 31. 01. 2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-1114/21. 12. 2018 г.

ОСЪЖДА СДРУЖЕНИЕ "ДБ ЕТЕ КОНСУЛТ" със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Б. М" № 100, ет. 1, офис 1 с участници "ДеБе Енджиниъринг енд кънсалтинг" Гмбх, Германия с номер HRB 56655 в търговския регистър, отделение В на районен съд в Шарлотенбург, и "ЕТЕ Инженеринг" АД, с ЕИК 203602455, да заплати на ДП НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ "ЖЕЛЕЗОПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА", с адрес бул. К. М. Л № 110 сумата от 200 (двеста) лева, представляваща направени разноски по делото.

Решението е окончателно.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт", гр. С. с членове "ДеБе Енджиниъринг енд кънсалтинг" Гмбх, Германия и "ЕТЕ Инженеринг" АД, гр. С., представлявано от В. Хаутен в качеството му на представляващ водещия партньор в обединението - "ДеБе Енджиниъринг енд кънсалтинг" Гмбх и чрез процесуален представител адв. К.Г от САК, против Решение № 145 от 31. 01. 2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1114/21. 12. 2018 г., с което 1. е оставена без уважение жалбата на Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт", гр. С. срещу Решение № 58/16. 11. 2018 г. на генералния директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" НКЖИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга по контрол, управление, оценка на съответствие, строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за железопътен участък Е. П - Костенец", открита с Решение № 25 от 02. 03. 2018 г. на възложителя и 2. на Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт", гр. С. със съдружници: "ДеБе Енджиниъринг енд кънсалтинг" Гмбх, Германия с номер HRB 56655 и "ЕТЕ Инженеринг" АД, с ЕИК 203602455 е възложено да заплати на възложителя направените по производството разноски в размер на 200 лв.

В касационната жалба и допълнително в съдебно заседание и в писмени бележки обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.Оно се твърди, че в определени части техническото предложение на Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт", не е оценявано, с което се е стигнало до липса на цялостна оценка по всеки от показателите K1, К2, К3 и К5, а оттам - до липса на цялостна оценка на техническото предложение и до липса на цялостна оценка на офертата му и поради това необосновано е оценено с по-нисък брой точки от класирания на първо място участник, който е следвало не само да не бъде оценяван с най-много точки, а дори са посочени конкретни основания за отстраняването му поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя по отношение на ключов експерт "Сигнализация и телекомуникации" и по отношение критериите за подбор, свързани с предходен опит в сходни дейности. Твърди се, че изводите на комисията при възложителя впоследствие безкритично и поради това незаконосъобразно и необосновано са възприети от КЗК, която поради това е постановила неправилно и най-вече необосновано решение, което претендира да бъде отменено, да бъде отменено решението на възложителя, комуто да бъде върната преписката за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие. Претендирани са разноски.

Ответникът – генералния директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" (НКЖИ) чрез процесуален представител юриск. Д.К в съдебно заседание и в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски.

Заинтересованата страна – Обединение [Фирма 1] в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на КЗК.

Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:

С Решение № 25 от 02. 03. 2018 г. на генералният директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" НКЖИ е "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга по контрол, управление, оценка на съответствие, строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за железопътен участък Е. П - Костенец". С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. В раздел II. 2. 5) са посочени Критерии за възлагане от обявлението. В приложение № 4 към документацията за възлагане на обществената поръчка е заложена Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, която съдържа точни указания за извършване на оценка по всеки показател/подпоказател и за определяне на комплексната оценка на съответна, допусната до оценка оферта.

Назначената от възложителя със Заповед № 1355/03. 07. 2018 г., изменена със Заповед № 2269/31. 10. 2018 г. комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е обективирала дейността си в 21 протокола и утвърден от Възложителя на 14. 11. 2018 г. Доклад по чл. 60 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП) във вр. чл. 103, ал. 3 от ЗОП. От тях е видно, че до участие и преценка на оферти са допуснати три дружества : Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД, гр. С., ДЗЗД "Е-К Консулт", гр. С. и Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт".

Техническите и ценовите предложения на тези участници са разгледани обстойно, извършен е анализ и в съответствие с утвърдената Методика е извършено оценяване по всеки един показател. В резултат на това е извършено класиране при което се е установило, че на първо място се класира Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД, гр. С. с комплексна оценка 99, 30, т., на второ място с комплексна оценка ДЗЗД "Е-К Консулт", гр. С. - 93, 66, т. и на трето място настоящия касатор - Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт" с комплексна оценка 90, т.

С Решение № 58/16. 11. 2018 г. генералният директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" НКЖИ, на основание чл. 106, ал. 6, чл. 108, т. 1 и чл. 109 от ЗОП, и отразени резултати в Протоколи № 1/03. 07. 2018 г., № 2/10. 07. 2018 г., № 3/11. 07. 2018 г., № 4/26. 07. 2018 г., № 5/01. 08. 2018 г., № 6/02. 08. 2018 г., № 7/14. 08. 2018 г., № 8/11. 09. 2018 г., № 9/12. 09. 2018 г., № 10/14. 09. 2018 г., № 11/18. 09. 2018 г., № 12/19. 09. 2018 г., № 13/25. 09. 2018 г., № 14/03. 10. 2018 г., № 15/10. 10. 2018 г., № 16/11. 10. 2018 г., № 17/17. 10. 2018 г., № 18/22. 10. 2018 г., № 19/23. 10. 2018 г., № 20/05. 11. 2018 г. и № 21/08. 11. 2018 г. и утвърден от Възложителя на 14. 11. 2018 г. Доклад по чл. 60 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП) от работата на комисията назначена със Заповед № 1355/03. 07. 2018 г., изменена със Заповед № 2269/31. 10. 2018 г. за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти, в откритата с Решение № 25/02. 03. 2018 г., процедура за възлагане на обществена поръчка - е обявено класирането на участниците по начина, който му е предложен от помощната комисия и посочен по-горе и е определил за изпълнител на процесната обществена поръчка Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД, гр. С.. В същото решение са посочени и участниците, които са отстранени от процедурата и мотивите за това.

Този административен акт по жалба на Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт" е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е обсъдила доводите в жалбата и я е оставила без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че участникът Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт" законосъобразно е класиран на трето място тъй като посочените от помощния орган на възложителя констатации относно офертата му са коректни и точно отразяват действителната обстановка, поради което кредитира и изразеното от възложителя становище, че оценителната комисия правилно, при спазване на правилата за провеждане на процесната поръчка и на ЗОП е извършила описание на съдържанието на техническото предложение на този участник и коректно е извършила оценка на представената от него оферта. Обсъдени са изводите на комисията относно техническото предложение на „Сдружение "ДБ ЕТЕ Консулт" е и преценено, че изводите й относно редица непълноти и дори несъответствия в него съгласно изискванията на възложителя правилно е оценено съгласно утвърдената методика с по-малко точки по съответните показатели, поради което помощният орган на възложителя не е допуснал твърдените от жалбоподателя нарушения.

Отделно от това са обсъдени и доводите за несъответствия на техническото предложение на класирания на първо място участник, при което са приети аз неоснователни със съответните мотиви за това.

Постановеното решение е правилно.

При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП и ППЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е класиран на трето място, като и отношение основанията на които е извършено класирането и е определен за изпълнител класирания на първо място участник, не се установяват визираните от касатора нарушения.

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.

Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя.

В случая техническото предложение на касатора е било непълно и по-скоро несъответстващо на всички изисквания на възложителя, което е констатирано от помощната комисия. Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат да подаде техническо предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да релевира доводи относно индивидуален административен акт с въвеждащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи на обсъждане.

В случая е безспорно установено, че по показателите К1-К5, по които е получил по-малко от максималния брой точки, в протоколите на помощната комисия са посочени конкретните непълноти в техническото му предложение по всеки един от тях, което кореспондира с действителните факти и това ангажира като последица оценяването му с по-малък брой точки съобразно правилата в Методиката. В това отношение комисията в условията на своята оперативна самостоятелност е извършила компетентна експертна оценка и в условията на обвързана компетентност е приложила изискванията на Методиката, за което се е мотивирала с относими и обективни мотиви. Контрола на КЗК относно дейността й в това отношение е извършен задълбочено и кореспондира на фактите по спора в съответствие с приложимото право.

В тази връзка обосонвано е прието, че неоснователно се твърди, че неправилно не е бил оценен с 2, т., тъй като предвидените от него дейности по подпоказателя "Посочен подход за проверка на проекта, включително отговорен/и експерт/и съгласно организационната структура на участника" са изложени като част от обосновката за следващия подпоказател. Това е така, защото действително по показателя за оценка К1, дейностите по оспорвания подпоказател "Посочен подход за проверка на проекта, включително отговорен/и експерт/и съгласно организационната структура на участника", хронологично предшестват тези, които следва да бъдат осъществени в подпоказателя "Описани действия при установяване на несъответствието, начин на последващо докладване и линия на докладване". Предвидените от него дейности по подпоказателя "Посочен подход за проверка на проекта, включително отговорен/и експерт/и съгласно организационната структура на участника" са изложени като част от обосновката за следващия подпоказател. За осъществяване предмета на поръчката, последователността на стъпките (действията) налагат, първо да бъде проверен проекта за оценка на съответствие от съответния отговорен експерт и при откриване на несъответствие да бъде докладван по определения ред, така както е определено и от самия жалбоподател в Плана за управление на проекта.

Неоснователни са и доводите по оценката по показател К2 "Дейности по надзор на строителството". Спрямо него оценителната комисия в протокол № 19 от нейната работа е приела че са: "Описани действия при установяване на несъответствие, действия за коригиране и/или неприемане на несъответстващи СМР. Определен е начин на докладване от експерти към ръководител екип и уведомяване на Възложителя, но не е посочен конкретно отговорен експерт/и, ангажиран/и с установяването на несъответствие на извършващите се строително-монтажни работи с одобрените проекта". В тази връзка правилно е установено от КЗК, че техническото предложение на жалбоподателя общо е указано, че работата на консултанта ще се организира и планира от ръководителя на екипа, който ще бъде отговорен за правилното разпределяне, организация и изпълнение на дейностите по надзор на строителството към отделните експерти. Употребата на израза отделни експерти или съответни експерти не може да се асоциира с посочването на отговорен експерт/и съгласно организационната структура на самия участник, така че да бъде прието, че той отговаря на условията за получаване на предвидените а това точки по смисъла на методиката за оценяване.

Неоснователни са и доводите по оценката по техническия показател К3. По отношение на този показател е установена липса на конкретно описана последователност на действията, предвидена от съответния участник. Представената в тази насока информация е приета за „твърде обща“, така че да бъде определена като начин на докладване и линия на докладване. В тази връзка КЗК обосновано е приела, че оценителната комисия мотивирано не е оценила по оспорвания подпоказател, доколкото представената от него информация в техническата му оферта не е от естество да му осигури претендираното от него оценяване по този показател.

Неоснователни са и доводите по оценката по техническия показател К5 "Методика за оценка на необходимостта и допустимостта на произтичащите от непредвидените обстоятелства допълнителни работи, свързаните с тях разходи по договорите за строителство и отражението им върху графика за изпълнение" и по конкретно липсата на мотиви за неоценяването му по подпоказателя "Оценка на влиянието на изпълнението на непредвидените дейности/обстоятелства върху графика за изпълнение на основните (по договорите) СМР и възможните рискове за забава и съответно удължаване на срока на договорите". В тази връзка както комисията на възложителя, така и впоследствие КЗК правилно е установила, че в техническата оферта липсва оценка на влияние на възможните рискове за забава върху графика за изпълнение на проекта като цяло. Съобразено е обстоятелството, че представените в техническата оферта текстове действително дават множество информация, свързана с този подпоказател, като идентифицират предвидените от самия участник рискове, мониторинг и оценка на тези рискове, анализиране на визираните рискове и др., но от изложената информация не може да се направи извод, че този участник е представил оценка на влияние на възможните рискове за забава върху графика за изпълнение на проекта като цяло. В този смисъл с оглед липсата на дадено такова заключение, правилен е извода на КЗК, че комисията на възложителя правилно не е оценила техническата оферта на жалбоподателя по оспорвани подпоказател.

Неоснователен е довода, че е било необходимо да бъде извършена съпоставка на техническите предложения на участниците в процедурата, тъй като такова изискване няма в нито в ЗОП и ППЗОП, нито в техническата документация и Методиката, а отделно от това е спазено изискването всяко едно предложение да е оценявано отделно като ясно описан начина по който са формирани съответните технически оценки.

Като неоснователни се преценяват и понастоящем доводите, че за незаконосъобразност в действията на възложителя по отношение на допускането до оценка на техническото и ценовото предложение на класирания на първо място участник Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД, тъй като същите не отговарят на критериите за подбор, поставени от възложителя.

Относно това, дали предложеният от ДЗЗД "ЖП Транс" ключов експерт "Сигнализация и телекомуникации" отговаря на изискванията на възложителя, поставени в документацията, а именно: да притежава образователно-квалификационна степен минимум "бакалавър", професионална квалификация "инженер" или "електроинженер", специалност "Осигурителна и комуникационна техника" или еквивалент отново се твърди, че посоченото от участника лице - Е. Манигарт не притежава професионална квалификация "инженер" или "електроинженер" в специалност "Осигурителна и комуникационна техника", доколкото противно на приетото от възложителя, специалност "Електроника", придобита от лице в Белгия, която явно е страната, в която е придобита квалификацията, не съответства на специалност "Осигурителна и комуникационна техника" в България.

В тази връзка комисията при възложителя е извършила редица процедурни действия относно проверката на съответствието на образованието и професионалната квалификация на посоченото от участника лице - Е. Манигарт като е изискала и е проверила редица документи, описани в протокол. Като краен резултат е приела, че това лице притежава образователно-квалификационна степен „магистър“ и еквивалент на професионална квалификация "инженер" или "електроинженер" в специалност "Осигурителна и комуникационна техника" и е изпълнявал функциите на експерт "Сигнализация и телекомуникации" в 1 завършена услуга за строителен надзор за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на жп инфраструктура по смисъла на ЗЖТ или еквивалент. В представения по искане на комисията по провеждане на процедурата ЕЕДОП на класирания на първо място участник Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД - е дадена следната уточнителна информация по отношение на ключовия експерт Сигнализация и телекомуникации: Е. Манигарт, която информация се съдържа и в ЕЕДОП на съдружника в Обединението - "Трансърб" АД: магистър електроинженер, специалност Електроника, диплома № 6323/159 издадена от Университет на Лиеж (Белгия) на 18. 01. 1994 г. специалност "Електроника" е еквивалент на Специалност "Осигурителна и комуникационна техника" за системата на белгийското висше образование. В Белгия, страната в която "Трансърб" АД е установено, дейности свързани с проектирането, строителството и надзора на системите на железопътната "Осигурителна и комуникационна техника" се извършват от дипломирани електроинженери със съответния опит, сертифицирани от Infrabel (което след служебна справка и превод в https://www.infrabel.be/en се оказва, че е управител на инфраструктурата и оператор на белгийските железници, изгражда, поддържа и модернизира инфраструктурата на железопътната мрежа в Белгия и контролира всички влакове, движещи се в ЖП мрежата на Белгия, бел. авт. ) приложено към този ЕЕДОП, представя се такова удостоверение издадено за Е. Манигарт. Тези данни очевидно са били достатъчни за възложителя чрез помощната му комисия да обосновано да изградят информиран извод за съответствие на този експерт с изискванията по документацията за участие.

Вследствие на това, правилно и обосновано КЗК е приела, че удостоверяването на разглеждания критерий за подбор става посредством попълването на съответния раздел и графа от ЕЕДОП, като представянето на изискуемите документи в тази насока се осъществява по реда и в хипотезите на чл. 67, ал. 5 и 6 ЗОП като чл. 59, ал. 3 ЗОП забранява на възложителите на обществени поръчки да изискват от участниците в тези процедури други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. В конкретния случай, законоустановения документ по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП за доказване на изискуема информация относно определен ключов експерт, в качеството му на член на ръководни състав, който ще отговаря за изпълнението на поръчката е представянето на списък на персонала на съответния участник, в който списък е посочена професионалната компетентност на лицата, а не на диплома за завършено образование по посочената специалност, от която да се установи предметите, включени в учебния план и да се направи съпоставка с изискуемите такива, както неоснователно се твърди от касатора.

Като неоснователен и понастоящем се преценява довода, че класирания на първо място участник Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД не отговаря на изискването за технически и професионални способности, изразяващо се в доказване на предходен опит в сходни дейности с предмета на обжалваната поръчка по см. на раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението за участие. В хода на извършеното от КЗК проучване е установено, че съобразно въведените условия, в офертното предложение на класирания на първо място участник са приложени описаните документи, а именно в ЕЕДОП на участника Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД - в част IV., буква "В", точка 1б са декларирани 4 изпълнени поръчки, идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка, детайлно описани във фактическата част на настоящото решение. Изложени са мотиви и относно доказване на възможностите за опит на участник, чрез белгийското дружество съдружник в Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД - "Трансърб" АД с информация, попълнена в Част IV, раздел А: Годност, поле първо, втора графа от ЕЕДОП на "Трансърб" АД, от която е видно, че дружеството е регистрирано под № 0413. 393. 907 от 02. 07. 1973 г. в Търговския регистър на К. Б и е изпълнил дейности по "Предварителни проучвания, Оценка на въздействието върху околната среда, Технически спецификации, Оценка на тръжните предложения и Надзор и контрол на строителните работи по проекта: "Liefkenshoe k link in Antwerp"".

Относно тези дейности в жалбата се твърди, че са изпълнени от друго дружество - TUC Rail АД, в която това трето лице посочва, че дейностите, които "Трансърб" АД твърди в ЕЕДОП-а си, че е изпълнявало всъщност са изпълнявани от него. Поради това и понастоящем се твърди, че Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД не се е позовало на капацитета на това трето лице, извършило въпросните дейности и доколкото TUC Rail АД не е участник в обединението - неговият опит не може да бъде представян за такъв на "Трансърб" АД и оттам на обединението, класирано на първо място.

Възражението е неоснователно. Удостоверяването на съответствието с поставения критерий за подбор, свързан с наличен опит от дейности за услуги с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката се осъществява посредством деклариране на тези обстоятелства в съответния раздел в ЕЕДОП на участника, за което последния носи отговорност. Същевременно в обявлението за обществената поръчка е уточнено, че за доказване на техническите и професионални способности на участниците за конкретното изискване се представя списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга. Доказателството се предоставя под формата на удостоверение за добро изпълнение (еквивалентен документ), или чрез посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за извършената услуга или друго. Въпросните документи се предоставят по реда на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП като съгласно приложимата им редакция задължение на възложителя е преди сключването на договор за обществена поръчка да изиска от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Обосновано е прието от КЗК, че на възложителя е предоставена законоустановена процедура да провери, декларираните от избрания за изпълнител участник и по конкретно на съдружника в обединението - "Трансърб" АД данни относно изпълнението на цитирания от жалбоподателя проект - преди да сключи договор с него. Такава възможност за помощния орган на възложителя е била налице освен по цитирания по смисъла на чл. 67, ал. 5 ЗОП ред, а и съобразно дадените му правомощия по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, съгласно която нормативна разпоредба - при извършването на предварителния подбор и на всеки етап от процедурата комисията може при необходимост да иска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица.

Диапозитивния характер на тази нормативна разпоредба предполага упражняването й в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, който извод следва от текста "може при необходимост" или "когато е необходимо", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която правилно е преценено от КЗК, че е изключена от контрола за законосъобразност, като неприлагането им не може да обуслови незаконосъобразност при провеждане на процедурата, а неупражняването на разписаното право на комисията не е скрепено със законова санкция и не представлява нарушение на процедурните правила и принципите на ЗОП.

Предвид установеното се налага извода, че след като класирания на първо място участник (чрез дружеството "Трансърб" АД) е декларирал по надлежен начин в ЕЕДОП съответствието си с разисквания критерий за подбор и като се отчете визираното в чл. 67, ал. 6 ЗОП ( в приложимата му редакция) и задължението на възложителя преди сключването на договор за обществената поръчка да изиска от този участник документи в разглежданата насока, явяващо се по своята същност процедурен ред за проверка достоверността на декларираните от съответния участник данни и информация, КЗК правилно е приела, че като орган, пред който се обжалват по законосъобразност актовете на възложители на обществени поръчки относно тяхната законосъобразност, не е налице задължението да се произнесе относно достоверността и обективността на представеното писмено доказателство от страна на жалбоподателя.

При така установеното се налага извода, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП и При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участника.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора е основателна претенцията на ответника – генералния директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" за присъждане на основание чл. 143, ал. 4 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК на разноски в касационното производство за възнаграждение за юрисконсулт в размер на 200 лева.

Претенцията на заинтересованата страна Обединение "ЖП Транс" ДЗЗД за присъждане на разноски е неоснователна тъй като е недоказана като основание – представляващия не е от кръга на лицата по чл. 32 ГПК във вр. чл. 144 АПК. Други разноски не са претендирани, а и списък по чл. 80 ГПК за такива не е представен.

Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП и чл. 143, ал. 4 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 145 от 31. 01. 2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-1114/21. 12. 2018 г.

ОСЪЖДА СДРУЖЕНИЕ "ДБ ЕТЕ КОНСУЛТ" със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Б. М" № 100, ет. 1, офис 1 с участници "ДеБе Енджиниъринг енд кънсалтинг" Гмбх, Германия с номер HRB 56655 в търговския регистър, отделение В на районен съд в Шарлотенбург, и "ЕТЕ Инженеринг" АД, с ЕИК 203602455, да заплати на ДП НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ "ЖЕЛЕЗОПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА", с адрес бул. К. М. Л № 110 сумата от 200 (двеста) лева, представляваща направени разноски по делото.

Решението е окончателно.