Производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК.

Образувано е по касационна жалба от "Ин А. Д" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Б., представлявано от управителя А.Т, срещу решение №357 от 29. 03. 2018г. по преписка №КЗК-141/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 504-ЕР-17-НМ-У-З от 05. 01. 2018 г. на изпълнителния член на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ръчно отчитане на измервателни уреди". Излага доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и административнопроизводствените правила, както е и необосновано. Излага, че са неправилни и необосновани изводите на КЗК, че изискването кандидатът да е реализирал общ оборот не по-малко от 21 000 000 лв., в т. ч. не по-малко от 21 000 000 лв. от отчитане на измервателни уреди, изчислен на база на годишните обороти за последните три приключени финансови години (2015, 2016 и 2017 г.), не било ограничаващо и противоречащо на императивните правила и принципи на ЗОП. Смята, че са неправилни и изводите на КЗК относно въведено ограничително условие, кандидатът да е извършил услуги с предмет и обем идентични или сходни с този на поръчката, най-много за последните 3 г., считано от датата на подаване на заявлението за участие, като под идентичен предмет се разбира „отчитане на не по - малко от 10 800 000 бр. измервателни уреда за всяка една от последните 3 години. Излага, че КЗК не е изложила мотиви по същество относно твърденията в жалбата, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 5 от ЗОП, както и на принципите в чл. 2 ЗОП. Излага, че КЗК неправилно е приела, че не е ограничително изискването в т. 2. от p. 111. 1.3. "Технически и професионални възможности" на обявлението, т. 2. Излага, че КЗК не е изложила мотиви относно възражението за нарушаване принципите на ЗОП относно изискването в т.III. 1. 8. от обявлението за правна форма на обединението. Иска, да се отмени решението на КЗК и по същество бъде отменено решението на възложителя, както и да се присъдят направените разноски пред КЗК и в настоящата инстанция.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата.

Ответникът - "Електроразпределение Юг" ЕАД чрез изпълнителния член на СД и процесуален представител юриск. Ц.П с писмен отговор оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК и се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно КЗК е отхвърлила жалбата като условията на възложителя не са в нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация.Смята, че в съответствие с чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал .2 от ЗОП с оглед на икономическото и финансово състояние на кандидатите и възможността им да изпълнят обществената поръчка изискването за реализиран общ оборот за последните три приключени години, в това число оборот от отчитане на измервателни уреди, е законосъобразно, както и изискването за персонал минимум 300 души технически лица, притежаващи трета квалификационна група по безопасност, като броя на необходимия персонал е свързан с предмета на обществената поръчка-ръчно отчитане на около 900 000 измервателни уреди месечно. Излага, че в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП е изискването за изпълнявани през последните три години идентични или сходни с тези на поръчката дейности - ръчно отчитане на измервателни уреди, но под измервателни уреди се разбира не само електромери, но и например уреди за отчитане на газ, топлоенергия, водомери, поради което е неоснователно твърдението, че кръга на кандидатите се стеснява до извършващите тази дейност в другите две електроразпределителни дружества. Излага, че не е в нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП правната форма за участие и възможността да се постави изискване за създаване на юридическо лице, когато определения за изпълнител е обединение на физически и/или юридически лица и това е необходимо за изпълнение на поръчката, което е в съответствие с чл. 10, ал. 2 от ЗОП.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С решение №357 от 29. 03. 2018г. по преписка №КЗК-141/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на "Ин А. Д" ЕООД срещу Решение № 504-ЕР-17-НМ-У-З от 05. 01. 2018 г. на изпълнителния член на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ръчно отчитане на измервателни уреди". КЗК е приела, че въведените от възложителя изисквания с обявлението и документацията за участие съответстват на ЗОП, не са дискриминационни и не ограничават участниците в процедурата. КЗК е изложила подробни правни изводи по всяко от възраженията на жалбоподателя по въведените от възложителя изисквания.

Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила.

Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка.

В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Ин А. Д" ЕООД срещу Решение № 504-ЕР-17-НМ-У-З от 05. 01. 2018 г. на изпълнителния член на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ръчно отчитане на измервателни уреди". Във фактическата част на обжалваното решение (т. 1-7) КЗК подробно е изложила въведените от възложителя изисквания, по които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че са неправилни изводите на КЗК относно изискването на възложителя за реализиран общ и специфичен оборот. Обективно е установено от КЗК, че с Раздел II. 1. 4) от обявлението за откриване на обществената поръчка, е посочено - Кратко описание на обществената поръчка: Ръчно отчитане на измервателни уреди за нуждите на "Електроразпределение Юг" ЕАД - приблизително количество измервателни уреди подлежащи на месечно отчитане 900 000 броя. В Раздел III. 1. 2) Икономическо и финансово състояние по отношение критериите за подбор възложителят е изискал кандидатът да е реализирал общ оборот (по смисъла на § 2, т. 66 от ДР на ЗОП) не по-малко от 21 000 000 лв. в това число не по-малко от 21 000 000 лв. от отчитане на измервателни уреди, изчислен на база годишните обороти, за последните три приключени финансови години (2015, 2016 и 2017) в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си. Също така е посочен начинът на доказване съответствието с критерия за подбор.

Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП предвид на това, че прогнозната стойност на обществената поръчка е 35 000 000 лв. без ДДС, а заложеният от възложителя към кандидатите реализиран общ оборот е не по-малко от 21 000 000 лв., т. е. така изискания минимален оборот дори не се доближава до размера на обявената прогнозна стойност на обществената поръчка.

Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1. да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съгласно чл. 61, ал. 2 от ЗОП изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението. В съответствие с §2, т. 66 от ДР на ЗОП - "Годишен общ оборот" е сумата от нетните приходи от продажби, а съгласно §2, т.67 - "Оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка. В случая обосновано КЗК е съобразила предмета на поръчката - "Ръчно отчитане на измервателни уреди" като е изискала общ и специфичен оборот от дейност в сферата попадаща в обхвата на обществената поръчка.

КЗК законосъобразно е приложила чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, като не е нарушила забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Въведеният от възложителя критерий за подбор по Раздел III. 1. 2 от обявлението по отношение на реализиран минимален оборот, е в съответствие с чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП. Законът допуска възложителят, в границите на своята оперативна самостоятелност, да определя размера на изискуемия реализиран минимален общ и специфичен оборот, доколкото същият не надвишава нормативно определеният размер на минималния общ оборот, уреден в чл. 61, ал. 2 от ЗОП.

С чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП е дадена възможност на възложителя да въвежда отново изискване за минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишни обороти, която нормативна уредба е сходна с редакцията до 01. 07. 2014г. на ЗОП отм. и свързана с условията на чл. 25, ал. 6 от ЗОП отм. ред. ДВ, бр. 93 от 2011г., в сила от 26. 02. 2012г.), която разпоредба механично ограничаваше, че оборотът не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката.

Съгласно чл. 61, ал. 2 от ЗОП въвеждането на изискването за общ оборот следва да държи сметка за стойността, обема и срока на изпълнение на обществената поръчка с допустимия двукратен размер на прогнозната стойност. В случая прогнозната стойност на поръчката е 35 000, 00 лв., а изискването за минимален оборот не по-малко от 21 000 000 лв. в това число не по-малко от 21 000 000 лв. от отчитане на измервателни уреди, изчислен на база годишните обороти, за последните три приключени финансови години (2015, 2016 и 2017), е в съответствие с чл. 61, ал. 2 от ЗОП. Възможността за въвеждане на изискване за оборот, който не може да надхвърля двукратния размер на прогнозна стойност на поръчката, е по отношение на общия оборот, но не и за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. В случая, както общия така и специфичния оборот изискан от възложителя е в размер под допустимия размер по чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, преценен въз основа на обявената прогнозна стойност от 35 000 000 лв., поради и което не е допуснато нарушение, а и изискването не е дискриминационно и ограничаващо участниците в процедурата. Освен това следва да се отчете, че в случая се отнася до процедурата по възлагане на обществена поръчка от вида "Договаряне с предварителна покана за участие" обявена от секторен възложител, предвид и на което изискванията към участниците по критериите за подбор следва да бъдат съобразени със спецификата на предмета на поръчката и насочени към обезпечаване изпълнението на поръчката. В тази връзка доводите на касатора за нарушаване на принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и ограничаване участието на стопански субекти в поръчката е неоснователно.

На следващо място е неоснователно възражението на касатора, че са неправилни изводите на КЗК относно въведено ограничително условие, кандидатът да е извършил услуги с предмет и обем идентични или сходни с този на поръчката "на не по - малко от 10 800 000 бр. измервателни уреда за всяка една от последните 3 години". Обективно КЗК е установила, че с Раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности възложителят е изискал - "кандидатът трябва да е извършил услуги с предмет и обем идентични или сходни* с този на поръчката, най-много за последните 3 г. считано от датата на подаване на заявлението за участие. *Под идентичен или сходен предмет и обем да се разбира отчитане на не по-малко от 10 800 000 бр. измервателни уреда, за всяка една от последните 3 години считано от датата на подаване на заявлението за участие". Обосновано КЗК е съобразила разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП и е приела, че изискването на възложителя е насочено към идентични или сходни дейности по отчитане на електроизмервателни уреди с оглед предмета на поръчката, като не е споделила довода на жалбоподателя, че под сходни дейности възложителят е следвало да включи и такива, свързани с изнасяне на електромерни табла на границата на собственост, рециклиране на елктромерни табла и доставка на електромери, които по своя характер не са свързани с отчитане на електроизмервателни уреди.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, а критериите трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката три години от датата на заявлението или офертата - за доставки или услуги.

Правилно КЗК е съобразила съответствието между въведените от възложителя изисквания по критериите за подбор с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като е преценила, че изискването на възложителя е относимо със законовите разпоредби предвид предмета, количеството, обема и необходимостта от изпълнени дейности - отчитане на не по-малко от 10 800 000 бр. измервателни уреда, както и че съответства на описанието на предмета на поръчката - Раздел II. 1. 4) от обявлението, че се отнася до: " Ръчно отчитане на измервателни уреди за нуждите на "Електроразпределение Юг" ЕАД - приблизително количество измервателни уреди подлежащи на месечно отчитане 900 000 броя". Посочването на предмета, обема и количеството на дейностите по конкретната поръча обуславят законосъобразност на въведените от възложителя изисквания по критериите за подбор за извършени идентични или сходни дейности - - отчитане на не по-малко от 10 800 000 бр. измервателни уреда. В тази връзка не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП предвид на това, че изискването по критериите за подбор в частност е съобразен с предмета, стойността и обема на поръчката, както и не се ограничава необосновано участието на стопански субекти в обществената поръчка.

На следващо място са неоснователни възраженията на касатора, че КЗК не е съобразила допуснато нарушение на чл. 63, ал. 6 от ЗОП с въведеното изискване. В случая изискването не е насочено към изпълнение само на обществени поръчки, или с конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизиране на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Както се посочи по - горе предмета, обема, количеството и стойността на поръчката предполагат въвеждане на изисквания по критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката.

Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК не е съобразила въведените ограничителни и дискриминационни условия с изискването в т. 2. от p. 111. 1.3. "Технически и професионални възможности" на обявлението, т. 2. Обективно е установено от КЗК, че възложителят е изискал Кандидатът трябва да разполага с персонал, минимум 300 бр. технически лица притежаващи определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, а именно минимум 3-та квалификационна група по безопасност при работа, съгласно Правилник за безопасност и здраве при работа в уредби и ел. и топло централи и по електрически мрежи (ПБЗРЕУЕТЦЕМ).". Обосновано КЗК е приела, че изискването съответства на чл. 63, ал. 1,т. 2 от ЗОП като е съобразила, че предмета на обществената поръчка обхваща отчитане на 900 000 броя уреди месечно, което от своя страна предполага и ангажирането на значителен брой човешки ресурс, който ще е зает с изпълнението на поръчката, като на един техник се пада отчитането на около 100 измервателни уреда на ден. Също така е съобразила, че въвеждането на изискване за професионална квалификация към техническите лица е относимо към работа свързана с ръчно отчитане и замерване на уреди намиращи се в близост до високо напрежение, което предполага и съответствие с безопасните условия на труд, като е посочена минимум 3-та квалификационна група по безопасност при работа, съгласно Правилник за безопасност и здраве при работа в уредби и ел. и топло централи и по електрически мрежи. Изискването към участниците да разполагат с минимален брой техническите лица, които притежават и определена професионална компетентност е съответно на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като броят и професионалната компетентност са необходими за възможността за изпълнение на поръчката и съобразени с предвидения обем - 900 000 броя отчитани уреди месечно, както и стойността от 35 000 000 лв. Освен това професионалната квалификация е относима и към характера на дейността и обезпечаване на безопасни условия на труд на техническите лица. В тази връзка възраженията на касатора са неоснователни.

Неоснователни са възраженията на касатора, че КЗК не е разгледала възражението му за нарушаване принципите на ЗОП относно изискването в т.III. 1. 8. от обявлението за правна форма. Обективно КЗК е установила, че в Раздел III. 1. 8) Правна форма, която трябва да придобие групата от икономически оператори, на която се възлага поръчката е посочено: "Възложителя не изисква обединенията да имат определена правна форма, за да участват при възлагането на поръчката, но може да постави условие за създаване на юридическо лице, когато участникът, определен за изпълнител, е обединение на физически и/или юридически лица, ако това е необходимо за изпълнение на поръчката. Необходимостта от създаване на юридическо лице се посочва в решението за откриване на процедурата.". Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че изискването възпроизвежда разпоредбата на чл. 10, ал. 2 от ЗОП, в решението на възложителя за откриване на процедурата не е заложено като условие, участникът-обединение определен за изпълнител да бъде регистриран като юридическо лице, поради и което не е нарушена възможността на жалбоподателя да участва в поръчката, дори като част от обединение на физически и/или юридически лица без съответна регистрация.

Съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗОП кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. Съгласно ал. 2 възложителите нямат право да изискват обединенията да имат определена правна форма, за да участват при възлагането на поръчка, но могат да поставят условие за създаване на юридическо лице, когато участникът, определен за изпълнител, е обединение на физически и/или юридически лица, ако това е необходимо за изпълнение на поръчката. Необходимостта от създаване на юридическо лице се обосновава изрично в решението за откриване на процедурата. Законът не изисква специална правосубектност или форма за легитимност на "обединение" или "всяко друго образувание", като не е необходима и писмена форма за създаване, освен ако възложителят не е поставил условия за създаване на юридическо лице, ако това е необходимо за изпълнение на поръчката. Правилно КЗК е приела, че в случая възложителят не е поставил условия за създаване на юридическо лице, предвид и на което не е ограничено участието на стопански субекти под различна организационна форма в процесната обществена поръчка. В тази връзка е и допустимо създаване на обединения с оглед изпълнение на поставените от възложителя критерии за подбор.

Освен това съгласно чл. 10, ал. 3 от ЗОП кандидат или участник не може да бъде отстранен от процедура за възлагане на обществена поръчка на основание на неговия статут или на правната му форма, когато той или участниците в обединението имат право да предоставят съответната услуга, доставка или строителство в държавата членка, в която са установени.

Предвид на изложеното настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че решението на КЗК е правилно, не са налице касационни отменителни основания и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на процеса следва да се остави без уважение искането на касатора за присъждане на разноски по делото. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 06. 01. 2006 г. следва да бъде осъден касаторът да заплати на "Електроразпределение Юг" ЕАД направените по делото разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200, 00 лв.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №357 от 29. 03. 2018г. по преписка №КЗК-141/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията.

О. Б. У. искането на "Ин А. Д" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Б., ул. Ц. Л" №49, ЕИК 204018364, за заплащане на направените разноски по делото.

ОСЪЖДА "Ин А. Д" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Б., ул. Ц. Л" №49, ЕИК 204018364, да заплати на "Електроразпределение Юг" ЕАД, седалище и адресна управление гр. П., ул. "Христо Г.Д" №37, ЕИК 115552190, разноски по делото в размер на 200, 00 (двеста) лева.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.