Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на "Брилянт-Слънчев бряг" ООД, със седалище гр. С. В,представлявано от управителя Р.С, против решение № 400/05. 04. 2018г., постановено по преписка № КЗК-170/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 06/01. 02. 2018г. на директора на дирекция "Устройство на територията, инвеститорски контрол и контрол върху строителството" при община Н. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на ново строителство, основен и текущ ремонт, реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, общинска пътна мрежа и паркинги на територията на община Н. по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 3.

С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с основни твърдения, че КЗК неправилно, при „сериозни нарушения” и при несъобразяване с предходното решение на ВАС, постановено по същата обществена поръчка, преценила повторното решение на възложителя като законосъобразно, въпреки че в Протокол № 6 от 01. 02. 2018 г. на помощния орган на възложителя не е описано какви точно допълнителни документи са представени от участниците, а само е посочено, че са представени изисканите с предходния протокол документи, от където следвало, че класираният на първо място участник в процедурата- "Бургаспътстрой" АД не е представил отговарящи на законовите изисквания документи за поетите от третото лице задължения, т. е. че не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Обосновава извод, че поради тази причина класираният на първо място по процесната обособена позиция участник не е следвало да бъде допуснат до класиране в процедурата, а отстранен, а органът по преразглеждане неправилно не възприел неговите възражения, че това е достатъчно основание за отстраняване на този участник от процедурата. Настоява и че при оценката на техническото и ценово предложение на участника "Бургаспътстрой" АД възложителят допуснал нарушения на ЗОП и ППЗОП.С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител адв.. К, поддържа касационната жалба.Претендира разноски.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата.

Ответникът - Кметът на община Н.-също не заявява становище по жалбата.

Заинтересованата страна- „Бургаспътстрой" АД, представлявана от юрк.. С,оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че оспореното решение е издадено във връзка с дадените задължителни указания в отменителното Решение № 16006/2017 г. по адм. дело № 12955/2017 г. на ВАС, относно необходимостта участниците да представят доказателства за поетите от подизпълнителите задължения, кореспондиращо на изискването на чл. 66, ал. 1 ЗОП и че КЗК е анализирала представените в тази насока доказателства, като в оспореното решение правилно е преценила, че участникът „Бургаспътстрой“ АД е ангажирал необходимите доказателства относно съответното техническо оборудване за изпълнение на поръчката.Сочи и, че в тази насока КЗК е отразила, че в Протокол № 6 оценителната комисия е разгледала допълнително представените документи от участниците, изискани с Протокол № 5 на същата комисия и че сключеният договор за наем, както и представеният ЕЕДОП от „ПСТ Груп“ ЕАД към офертата на участника, недвусмислено удостоверяват, че дружеството „ПСТ Груп“ ЕАД се ангажира да предостави на участника „Бургаспътстрой” АД, класиран на първо място, съответното техническо оборудване за изпълнението на поръчката, като с това са изпълнени изискванията на чл. 65, ал. 3, респ. чл. 66, ал. 1 ЗОП.Във връзка с поддържаните в касационната жалба оплаквания намира за недоказани твърденията, че въведените от възложителя технически изисквания са неправилно интерпретирани както от помощния орган на възложителя, така и от КЗК и че, видно от Протокол № 6, комисията е разгледала и оценила техническите и ценовите предложения на допуснатите до този етап участници, съгласно утвърдената в документацията формула и методиката за определяне на комплексната оценка и че техническото и ценовото предложение на участника „Бургаспътстрой” АД са изготвени по утвърдения от възложителя образец. Намира и че твърденията, наведени с касационната жалба относно актовете на оценителната комисия при оценка на техническото и ценово предложение на участника „Бургаспътстрой“ АД, както и че офертата на „Бургаспътстрой” АД не отговаряла на критериите за подбор, не се налага да бъдат отново обсъждани, тъй като КЗК вече е извършила преценка на тези въпроси с влязло в сила нейно Решение № 1192 от 19. 10. 2017 г. в съответната част.Намира процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 1/20. 01. 2017 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 3. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място по спорната обособена позиция, а "Бургаспътстрой" АД, със седалище гр. Б. - на първо място, като последното е определено за изпълнител.Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят неправилно, отново в нарушение на материалния закон и при несъобразяване с отменителното решение на ВАС по настоящата обществена поръчка, не отчел обстоятелството, класираният на първо място участник в процедурата представил документи по обособена позиция № 3, неотговарящи на поставените изисквания, съгласно документацията за участие в процедурата, поради което не е следвало да бъде допуснат до класиране в процедурата, а отстранен на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Освен това оспорващият твърдял, че възложителят погрешно оценил офертата на "Бургаспътстрой" АД, като при оценката на техническото и ценовото му предложение не били спазени изискванията на ЗОП и ППЗОП.

КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество.

От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 1/20. 01. 2017г. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на обособени позиции, съответно относимата по случая обособена позиция № 3 с предмет: последната с предмет Изпълнение на ново строителство, основен и текущ ремонт, реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, общинска пътна мрежа и паркинги в гр. С. В общ. Несебър". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите – икономически най-изгодната оферта. По относимите за случая въпроси установила, че в раздел IV. "Указания за подготовка", по отношение на критериите за подбор възложителят изискал от участниците да разполагат с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, съобразно техническото предложение, а именно минимум по 1 бр. от следното техническо оборудване: Пътна фреза с ширина 1000 мм и друга с ширина 500 мм, автогудронатор, асфалтополагаща машина, валяк двубандажен вибрационен 8-10 т и друг до 2, 5 т, пневматичен колесен валяк, автогрейдер, челен товарач, автомобил-поливомияч с мотометачка, колесен багер, автомобил – самосвал и друг - бордови, както и минимум по 1 бр. от следната малогабаритна механизация за ремонт и поддържане:моторна фугорезачка за асфалтови и бетонови повърхности, моторна виброплоча, моторна духалка, моторен или пневматичен къртач, моторна пръскачка за битумни емулсии и ел. агрегат. Констатирала и, че в същия раздел IV. "Указания за подготовка", досежно критериите за подбор, в т. 4 "Използване на капацитета на трети лица" възложителят посочил, че кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност, като в случаите, когато кандидатът или участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения.По следващите относими въпроси посочила, че към документацията за участие е представен образец № 3 "Техническо предложение", изискващ предложение от участниците на срок за отзоваване при подадена заявка за необходимост от извършване на СМР в часове, срок за отстраняване на скрити дефекти в рамките на гаранционния срок в календарни дни и гаранционни срокове за изпълнение на видовете строителни и монтажни работи, както и образец № 6 "Ценово предложение", изискващ офериране на обща единична цена, формирана съгласно твърдо договорени единични цени за посочени от възложителя видове СМР.

Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в четири протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от четвъртия, на първо място оценителната комисия на възложителя класирала " "Бургаспътстрой" АД, а на второ - "Брилянт-Слънчев бряг" ООД .С оглед горното, с надлежни мотиви, обосноваващи нейното решение, му присъдила по-висок брой точки, респ. тази оферта е получила най-висока комплексна оценка.Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал крайния си акт - Решение № 26/18. 08. 2017 г., с което, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 108, т. 1 във връзка с чл. 109 от ЗОП и във връзка с отразени резултати в протоколите и доклад на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, обявил за избран за изпълнител в частта по процесната обособена позиция № 3 "Бургаспътстрой" АД, а "Брилянт-Слънчев бряг" ООД класирал на второ място. Жалбата на последния била оставена без уважение с Решение № 1192/19. 10. 2017 г. на КЗК, но то било отменено с Решение № 16006 от 28. 12. 2017 г по адм.. д. № 12955/2017г на ВАС,отменено било и крайното решение на възложителя, и преписката върната на последния за продължаване на процедурата, с указания -по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да изиска от "Бургаспътстрой" АД документи съобразно нормата на чл. 65, ал. 3 ЗОП, че когато кандидатът или участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения".

В тази връзка изложила съображения, че с Протокол № 5 от 22. 01. 2018 г. назначената от възложителя комисия отново се събрала и по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП дала указания на "Бургаспътстрой" АД /а и на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД/ да представят доказателства за поетите от декларираните трети лица задължения, в изпълнение на които първото дружество представило договор за наем, сключен с "ПСТ Груп" ЕАД, съгласно който последното-като наемодател предоставя на наемателя за временно и възмездно ползване на обект: Изпълнение на ново строителство, основен и текущ ремонт, реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, общинска пътна мрежа и паркинги на територията на община Н. по обособени позиции, за обособена позиция № 3: Изпълнение на ново строителство, основен и текущ ремонт, реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, общинска пътна мрежа и паркинги в гр. С. В общ. Несебър, собствената си техника: Пътна фреза WIRTGEN W 50-21, ширина 500 мм, рег. № С12034 - 1 бр. и Багер колесен комбиниран багер CASE 580 SR, обем на кофата 0. 7 м3, рег. [рег. номер на МПС] - 1 бр. С оглед горното, в следващия протокол /№ 6 /,като разгледала допълнително представения документ, приела, че техническото предложение на "Бургаспътстрой" АД /а и това на "Брилянт-Слънчев бряг" ООД/ са изготвени в съответствие с образеца от документацията за участие и предварително обявените условия на възложителя, след което извършила оценяване, и отново предложила този участник за изпълнител по обособената позиция. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал крайния си акт - решение № 06/01. 02. 2018 г., с което, на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП, обявил избрания за изпълнител участник по обособена позиция № 3 - "Бургаспътстрой" АД,а "Брилянт-Слънчев бряг" ООД класирал отново на второ място.

При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях.

По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна.

Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част.

Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно.

Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното:

Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното класиране на първо място на "Бургаспътстрой" АД, респ. и избирането му за изпълнител по обособена позиция № 3. Не е налице твърдяният порок, а именно че е налице допуснато от помощния орган на възложителя нарушение в протокол № 6 от 01. 02. 2018 г.,където не било описано какви точно допълнителни документи са представени от участника "Бургаспътстрой" АД, а само било посочено, че са представени изисканите с предходния протокол документи, от където следвало, че класираният на първо място участник в процедурата- "Бургаспътстрой" АД не е представил отговарящи на законовите изисквания документи за поетите от третото лице задължения, което от своя страна следвало да доведе до отстраняване на този участник в процедурата. Този извод се налага от текста на протокол № 5-абзац № 4, приложен на неномерирана страница в папка 1 от приложенията/, анализиран в съвкупност с този на протокол №6, в който оценителната комисия е разгледала допълнително представените документи от участниците, изискани с Протокол № 5 на същата комисия. Освен това, видно от клаузите на сключения с „ПСТ Груп“ ЕАД договор за наем/л. 23 от папка 1 на приложенията/, а и от представения ЕЕДОП от „ПСТ Груп“ ЕАД към оферта на участника, се налага несъмнен извод, че дружеството „ПСТ Груп“ ЕАД се ангажира да предостави на участника „Бургаспътстрой” АД, класиран на първо място, съответното техническо оборудване за изпълнението на поръчката, а именно: пътна фреза WIRTGEN W 50-21, ширина 500 мм, рег. № С12034 - 1 бр. и багер колесен комбиниран багер CASE 580 SR, обем на кофата 0. 7 м3, рег. [рег. номер на МПС] - 1 бр., с очлен на което възложителят, а и КЗК правилно са преценили, че са изпълнени изискванията на чл. 65, ал. 3, респ. чл. 66, ал. 1 ЗОП.

С оглед горното, обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е допуснал посочения по-горе участник до класиране.

Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за несъобразяване с предходното отм. енително/ решение на ВАС, постановено по настоящата обществена поръчка. Твърдението на касатора намира своето опровержение в мотивите на протокол № 5 от 22. 01. 2018 г. на оценителната комисия, изложени на стр. 2 /приложен на неномерирани листи в папка № 1 от приложенията/, както и в мотивите на протокол №6 от 01. 02. 2018г.-стр. 1,последните два абзаца/,също приложен на неномерирана страница в папка 1 от приложенията/,поради което правилна е преценката на КЗК за законосъобразност на допълнителните мотиви на възложителя, обосновал своя краен акт с тези протоколи на комисията.

Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протоколите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока и правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП.

Твърдението за нарушение на чл. 109 от ЗОП не намира опора в закона, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане.

Последният довод, а именно, че КЗК, неправилно не възприела неговите възражения за несъответствие на техническото и ценовото предложение на "Бургаспътстрой" АД и че при оценката им възложителят допуснал нарушение на ЗОП и ППЗОП, е също неоснователен, тъй като КЗК правилно е приела, че този въпрос е вече решен в отменителното решение на ВАС. При това положение правилно е прието от КЗК, че тя не дължи ново /повторно/ произнасяне по отношение на този въпрос, тъй като спорът, разрешен с влязло в сила решение, не може да бъде пререшаван. Този извод на органа по преразглеждане е съобразен с чл. 297 ГПК, приложим в административния процес на основание чл. 144 АПК, съгласно който влязлото в сила решение е задължително за съда, който го е постановил, и за всички съдилища, учреждения и общини в Р.Б.Т напр. и в решение № 4774/07. 04. 2014, постановено по адм. д. № 2685/2014 г., ІV отд. на ВАС.

Тук следва изрично да се посочи, че с предходното свое решение ВАС вече се е произнесъл, че освен въпроса за изискване на документи за поетите от третото лице задължения относно класирания на първо място участник, е преценил като правилни всички останали изводи на КЗК за неоснователност на жалбата на Брилянт-Слънчев бряг" ООД относно останалите му оплаквания до КЗК,които са подробно разгледани от органа по преразглеждане и за които ВАС е преценил, че са изложени и съответните мотиви.

С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от законния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение

С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на заинтересованата страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. Съобразно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Държавен вестник бр. 8/2017 г. и съгласно чл. 24 от Наредба за заплащане на правна помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв., за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна.

Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 400/05. 04. 2018г., постановено по преписка № КЗК-170/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

О. Б. У. искането на "Брилянт-Слънчев бряг" ООД, със седалище гр. С. В, представлявано от управителя Р.С, за заплащане на разноски по делото.

ОСЪЖДА "Брилянт-Слънчев бряг" ООД, със седалище гр. С. В, чрез управителя Р.С, да заплати на Бургаспътстрой" АД - гр. Б., представлявано от управителя, сумата 200 (двеста) лева, представляващи разноски за настоящата инстанция.

Решението е окончателно.