Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП) против решение № 7042 от 11. 11. 2016 г., постановено по адм. д. № 6337/2016 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е отменил заповед № 423/ 09. 05. 2016 г. на председателя на КЗП, с която на "Г. Б" АД е забранено да прилага нелоялна, заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП. Касаторът навежда твърдения, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяната на съдебното решение и постановяване на друго, с което жалбата на дружеството бъде отхвърлена. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът „Г. Б“ АД, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба като неоснователна.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
С решение № 7042/11. 11. 2016 г., постановено по адм. д. № 6337/2016 г. Административният съд София-град е отменил заповед № 423/ 09. 05. 2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която, на основание чл. 68л, ал. 1, вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68е, ал. 1 ЗЗП, на „Г. Б“ АД е забранено да прилага нелоялна, заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП.Аистративният орган е посочил, че при упражняване на своята дейност „Г. Б“ АД е изпращала SMS съобщения, в които отправяла покана към потребители на мобилните мрежи и потенциални потребители за покупка на стоки с бранда H&M, с възможност за ползване на намаление на точно определена дата, като е спестявало съществена информация за налични условия за ползването на отстъпка, поради което е приел, че е нарушена разпоредбите на чл. 68е, ал. 1, вр. с чл. 68 г, ал. 4 ЗЗП.
За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е обсъдил отделно и в съвкупност събраните по делото доказателства. От фактическа страна е установил, че при проверка, извършена на 27. 11. 2015 г., представители на КЗП са констатирали изпращани от дружеството-търговец SMS до потенциални потребители съобщения с текст: „[Mall Galleria] Samo tozi petuk ot -15% do -70% v Zara, H&M, Fan Point, Nike, Scandal, beauty zone, Benetton, MDL, Sport Vision, Bershka, Fusion, Oysho I dr." (Само този петък от -15% до -70% в Z., Zara, H&M, Fan Point, Nike, Scandal, beauty zone, Benetton, MDL, Sport Vision, Bershka, Fusion, Oysho и др).
По повод изпращаните съобщения за намаления чрез масово осведомяване длъжности лица на КЗП са извършили проверка в търговски обект на магазин „Н&М", находящ се в МОЛ "Г. Б". При проверката са установили, че отправеното предложение е недействително. На входа на обекта била поставена табела: „САМО ДНЕС -20% при покупка над 120 лв.; -15% при покупка между 90 и 120 лв.; 10% при покупка между 50 и 90 лв. H&M“. В присъствието на длъжностните лица потребител е попитал служител в обекта какъв е процентът на намаление на конкретна стока, при което устно му е било пояснено, че при покупка на стойност минимум 50. 00 лв. ще му бъде направена процентна отстъпка.
При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е стигнал до извод, че оспореният административен акт е издаден от компетентния административен орган по чл. 68л ЗЗП, в законоустановената форма, при посочване на правните и фактически основания за неговото издаване, но при допуснати нарушения на процедурните правила и в противоречие с приложимите материално-правни норми. Приел е, че липсват доказателства за продължаване на правонарушението, тъй като практиката е приложена по повод кампанията за предстояща разпродажба /т. н. „черен петък“ – 27. 11. 2015 г./ и е преустановена на същата дата, което прави административният акт без предмет. Съдът е мотивирал извод, че органът е изследвал предоставянето на отстъпки само в един магазин от конкретния бранд Н&М, споменат в рекламното съобщение, а не е изяснил в цялост фактическата обстановка, поради което е допуснал съществено процесуално нарушение. Приел е, че органът не е съобразил вида и ограниченията на средството за комуникация, освен това съобщението не е насочено към предлагане на конкретни стоки и услуги, съответно не би могло да повлияе на търговското решение на потребителите. С оглед изложеното е отменил процесната заповед. Решението е неправилно.
Изводът на първоинстанционния съд, че органът е следвало да докаже продължавано правонарушение, т. е. и след 27. 11. 2015 г., както и към датата на издаване на заповедта за прилагане на ПАМ, противоречи на съдържанието на нарушението и целта на закона. Нарушението е констатирано към датата на проверката. Констатирането на същото е достатъчно основание за издаване на заповедта от председателя на КЗП. Нарушението е установено именно във връзка с търговската кампания "Черен петък", засяга правилата на промоцията, констатирано е по време на промоцията. Никъде в закона няма изискване за установяване на трайно и продължително действие на търговеца. Фактите по делото сочат несъмнено, че отправената покана за покупка на стоки е именно във връзка и по повод конкретната кампания. Изтичането на срока на същата не заличава извършеното нарушение, състоящо се в непредоставяне на необходима за потребителя информация за тази кампания. Последващите проверки от страна на органа биха били от значение при проверка изпълнението на наложената забрана за прилагане на нелоялни търговски практики при следващи промоции.
Наложената ПАМ има, освен преустановителен, и превантивен характер. Целта е да се осуети възможността на дееца да използва подобни нелоялни търговски практики, като тази мярка не съставлява вид административно наказание. Мярката е средство за обезпечаване осъществяването на различни правоотношения, възникващи в сферата на изпълнително-разпоредителната дейност.
Именно с оглед непосредствената цел за ограничаване на евентуално противоправно поведение и обезпечаване положителните действия на субекта на правоотношението, ПАМ се прилага чрез забрана да се използва нелоялната заблуждаваща търговска практика в бъдеще. Ако деянието не е преустановено, наложената ПАМ ще има и преустановително действие. Преустановяването на деянието от отговорното лице обаче не следва да се приема като лишаващо наложената ПАМ от предмет, тъй като по този начин се пропуска превантивното действие на мярката.
В случая, с издадената заповед административинят орган цели както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати в бъдеще прилагането на такава практика. Поради това в оспорения индивидуален административен акт не е посочен срок за прилагане на нелоялната търговска практика. Въведената забрана е "да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика", т. е. търговецът да се въздържа изобщо занапред от такива действия. Ограничението на забраната единствено до определен времеви период /към момента на издаване на заповедта/, би било в противоречие с целта на закона да се осигури защита на икономическите интереси на потребителя при придобиването на стоки и услуги при нелоялни търговски практики и способи за продажба.
Касационният състав приема за несъответстващ на чл. 1, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЗП правния извод, че към датата на издаване на заповедта тя няма предмет поради несъществуваща като вече преустановена порочна търговска практика. Необоснован е и правният извод за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В действителност органът е направил проверка на един от визираните в рекламните съобщения обекти, но в диспозитива на процесната заповед е наложил мярка само по отношение на бранда H&M. Административният орган е оформил акта си съобразно констатациите от извършената проверка, съобразявайки се с фактическите установявания от същата. Противно на изложеното от първоинстанционния съд, наложената от органа ПАМ се основава на изяснена в цялост фактическа обстановка.
Разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на нелоялна търговска практика. В дефинитивната норма на чл. 68г, ал. 1 от закона е определено съдържанието на тази практика, като съобразно чл. 68г, ал. 4 ЗЗП на същата е приравнена и заблуждаващата търговска практика. Съдържанието на една от проявните форми на заблуждаващата практика е посочено от законодателя в нормата на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП, съгласно която търговска практика е заблуждаваща и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика.
Определението на "търговска практика" се съдържа в § 13, т. 23 ДР ЗЗП, съгласно която "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите.
При издаване на процесната заповед органът е съобразил вида и ограниченията на средството за комуникация и законосъобразно е приел, че именно защото SMS не предоставя възможност за обратна връзка, средният потребител е лишен от възможността да се запознае със съществена информация за вземане на търговско решение. Несъмнено, несвоевременното предоставяне на съществена информация относно всички характеристики и обстоятелства, свързани с услугата, е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. В процесния случай не е била своевременно предоставена информация относно допълнителното условие за минимално стойност на покупките, за да бъде предоставена процентна отстъпка, което безспорно би могло да повлияе върху вземането на търговско решение.
Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на заповедта поради неправилно приложение на материалния закон и съществено нарушение на административнопроизводствените правила, АССГ е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което жалбата на „Г. Б“ АД срещу заповед № 423/09. 05. 2016 г. на председателя на КЗП да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на правиня спор, заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Поради това и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ ответникът следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на потребителите направените по делото разноски за защита от юрисконсулт в размер на 300 лв. за двете съдебни инстанции. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 7042/11. 11. 2016 г. по адм. д. № 6337/2016 г. на Административен съд София-град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Г. Б“ АД със седалище в гр. С. срещу заповед № 423/09. 05. 2016 г. на председателя на Комисия за защита на потребителите.
ОСЪЖДА „Г. Б“ АД, със седалище в гр. С., ул. "Л. С" №5, "Софарма бизнес тауърс", сграда Б, ет. 7 да заплати на Комисия за защита на потребителите, гр. С., пл. "Славейков" № 4А разноски по делото в размер на 300 лв. (триста лева). Решението е окончателно.