Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. Х. ЧЛЕНОВЕ:М. Р. М. Р. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Илиана Стойковаизслуша докладваното от председателяК. Х. по адм. дело № 7239/2021
Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба, подадена от Елитком 95 ЕАД, със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор Х. Ж., срещу решение № 586/10.06.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-396/2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, против решение № D5561899/20.04.2021 г. на министъра на земеделието, храните и горите, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: Осигуряване на физическа, денонощна, въоръжена охрана и профилактика и поддръжка на изградените синално-охранителни системи и системи за видеонаблюдение на 19 броя комплексни и значими язовири - публична държавна собственост, в частта му относно обособена позиция № 3 Осигуряване на физическа, денонощна, въоръжена охрана и профилактика и поддръжка на изградените синално-охранителни системи и системи за видеонаблюдение на язовир Домлян, язовир Жребчево, язовир М. Ш. и язовир Тракиец. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК и присъждане на разноски за производствата пред същата комисия и ВАС.
Ответникът - министъра на земеделието, храните и горите, чрез процесуалния си представител А. З. в открито съдебно заседание и писмени бележки по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира атакуваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
О. М. А.С. ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя М. П., в писмено становище и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат П. И., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искания за оставяне на атакуваното решение на КЗК в сила и присъждане на направените за съдебната инстанция, разноски за адвокатска защита.
Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, четвърто отделение приема, че касационната жалба, като подадена от надлежна страна при наличието на правен интерес от оспорване на решението на КЗК в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
Производството по преписка № КЗК-396/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на Елитком 95 ЕАД, против решение № D5561899/20.04.2021 г. на министъра на земеделието, храните и горите, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, на обществена поръчка, с горепосочения предмет, в частта му по обособена позиция № 3 Осигуряване на физическа, денонощна, въоръжена охрана и профилактика и поддръжка на изградените синално-охранителни системи и системи за видеонаблюдение на язовир Домлян, язовир Жребчево, язовир М. Ш. и язовир Тракиец, по която Мултифорс А.С. ЕООД е класирано на първо място и определено за изпълнител, а касаторът Елитком 95 ЕАД - класиран на второ място. Релевирани са доводи, поддържани и в настоящото производство, че офертата на избраното за изпълнител дружество противоречи на предварително обявени изисквания на възложителя и на трудовото законодателство, относно цената за изпълнение на услугата, доколкото представеният от Мултифорс А.С. ЕООД финансов разчет включва занижен размер на заплащането за труд на един охранител през официални празници, дължимо съгласно чл. 264 КТ. Касаторът счита, че обжалваният акт е издаден в противоречие с императивното правило на чл. 107, т. 2, б. б ЗОП, налагащо отстраняване на оферта на участник, противоречаща на трудовото законодателство, доколкото избраното за изпълнител дружество е предложило незаконосъобразен размер на доплащането за работа през официални празници, под минимално допустимия такъв съгласно Кодекса на труда и ПМС № 331/26.11.2020 г. за определяне размера на минималната работна заплата за страната. На следващо място твърди липсата на мотиви на обжалвания акт, както и че същият противоречи на основни принципи по чл. 2, ал. 1 ЗОП, в т. ч. принципа за равнопоставеност на участниците, предвид формалното отношение към установяването на действителното съдържание на цената, предложена от класирания на първо място участник и съответствието й с действащата нормативна уредба, поставили участниците в условия на неравнопоставеност при оценката и класирането на офертите им. Изтъква, че неспазването на законоустановения минимум на задължителни разходи, каквито са разходите за положен труд през официални празници, без това да влече отстраняване на участника, сочи на неравнопоставеност и субективизъм при оценяване на офертите, довели до поставянето на определения за изпълнител в привилегировано положение спрямо касатора.
Противно на релевираните в касационната жалба доводи за неправилност на атакуваното решение, КЗК е изяснила релевантните за спора обстоятелства въз основа приобщените по преписката доказателства. Не намира основание твърдението за допуснато съществено нарушение на процесуални правила, предвид отказа на КЗК да назначи поисканата от жалбоподателя икономическа експертиза, с която дружеството твърди, че би доказало тезата си, че предложението на класирания на първо място участник включва необосновано нисък размер разходи за доплащането за труд през официални празници. Действително, съгласно чл. 208, ал. 1 ЗОП, в производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства, както и експертни становища, но анализът на наличните по преписката документи и предмета на спора налагат извода, че КЗК е изпълнила задължението си да събере всички допустими и относими за изясняването му доказателства, както и че в случая не е необходимо назначаването на експертиза.
Във връзка с твърдението, че предложението на класирания на първо място участник противоречи на условието по раздел II, т. 2. от Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, валидна за всички обособени позиции от Глава трета Критерий за възлагане на поръчката от документацията за участие в обществената поръчка, обосновано КЗК приема, че то налага размерът на предложената от участниците цена да предвижда заплащане на всички разходи, съгласно действащото законодателство /Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др./, както и това да бъде удостоверено с приложен към ценовото предложение, финансов разчет /икономическа обосновка/ в свободна форма, установяващ начина на формиране на цената за една щатна охранителна бройка за един месец, по съответната обособена позиция. Неправилно обаче с обжалвания акт на КЗК е прието, че за комисията по чл. 103 ЗОП, респективно - за възложителя, няма вменено задължение да проверяват верността на извършените от участниците изчисления с оглед спазването на трудовото и осигурително законодателство. В тази насока са и оплакванията в касационната жалба на Елитком 95 ЕАД. В действителност, смисълът на изисквания от възложителя финансов разчет е да бъде установено именно това съответствие, още повече, че чл.107, т. 2, б. б ЗОП императивно налага отстраняването на всеки участник, представил оферта, която не отговаря на правила и изисквания, свързани със спазване на социалното и трудовото право, както и международното право в тази насока, посочено в приложение № 10 към ЗОП.
Според настоящия съдебен състав, назначената от възложителя комисия дължи преценка дали за участниците е налице основание за отстраняване по смисъла на чл. 107, т. 2, б. б ЗОП и по-конкретно - отговарят ли офертите на участниците на правилата и изискванията, свързани със спазване на социалното и трудовото право, както и международното право в тази насока. Но счита, че противно на твърденията на жалбоподателя, такава преценка е извършена относно ценовите предложения на класираните на първите две места участници, видно от отразяванията в съставения от помощния орган на възложителя, протокол № 2/20.04.2021 г. В него изрично е констатирано, че ценовите предложения на Елитком 95 ЕАД и Мултифорс А.С. ЕООД отговарят на предварително обявените условия и изискванията на възложителя, едва след което офертите им са допуснати до оценяване по показателя предлагана обща цена за изпълнение на поръчката.
С оглед данните по преписката, обосновано е прието, че Мултифорс А.С е предложило в своя финансов разчет за един охранител, осреднено доплащане за труд през официални празници съгласно чл. 264 КТ, в размер на 21.06лв. Доколкото основното възражение от страна на жалбоподателя, касае единствено стойността, която Мултифорс А. С. ЕООД е посочило в обосновката си като осреднено доплащане за труд през официалните празници съгласно чл. 264 КТ, следва да се има предвид, че правилно КЗК приема за недоказани твърденията, че горепосочената сума не покрива минималния размер на доплащането, определен съгласно действащото при подаване на офертата трудово законодателство, при отчитане на посоченото от участника, основно трудово възнаграждение за охранител от 650лв - базата, по която се извършва изчислението съгласно ПМС № 331/26.11.2020 г. за определяне размера на минималната работна заплата за страната. В тази връзка правилно е съобразено, че според чл. 264 от Кодекса на труда, за работа през дните на официалните празници, независимо дали представлява извънреден труд или не, на работника или служителя се заплаща според уговореното, но не по-малко от удвоения размер на трудовото му възнаграждение. На свой ред, чл. 154 КТ определя официалните празници в страната, като три от тях - Велики петък, Велика събота и Великден са без фиксирани дати, което прави възможно съвпадането на два или повече официални празника в рамките на една календарна година. Отчетено е, че именно такъв е случаят с 2021 г., в която съвпадат официалните празници 1 май - Ден на труда и Велика събота. При тези данни обосновано е прието, че в изисквания от възложителя финансов разчет, Мултифорс А.С. ЕООД е посочило осреднено доплащане за труд през официални празници на база 13 официални празници /броят на официалните празнични дни в календарната 2021 година, когато офертата е изготвена и подадена/, а оттам и че в случая не може да се направи извод за включено в цената заплащане под законоустановения минимум, респективно - за наличието на нарушение, обосноваващо отстраняване на дружеството, поради неспазване на условие на документацията или на основание чл. 107, т. 2, б. б ЗОП. Още повече, че в изпълнение на изискването на документацията и чл. 39, ал. 3, т. 1д ППЗОП, то изрично е декларирало съответствие на предложението си включително с изискванията относно закрила на заетостта и условията на труд, под страх от наказателна отговорност. След като в случая не се установява ценовото му предложение да противоречи на предварително обявените по поръчката изисквания, в т. ч. на изискванията на трудовото законодателство относно заплащане на труда на охранителите при работа през официални празници, правилно КЗК приема, че не е налице основание за отстраняването му при условията на чл. 107, т. 2, б. б ЗОП, доколкото и при осъществения от нея контрол по същество, при който е извършена проверка на оспорваната оферта, не са установени такива нарушения, а финансовият разчет, приложен към ценовото предложение на Мултифорс А.С. ЕООД отразява всички разходи съгласно трудовото и осигурително законодателство, в т. ч. и такъв по чл. 264 КТ.
Наред с горното, не намират опора в данните по делото и твърденията на касатора, че в случая е нарушен принципа за публичност и прозрачност, както и че комисията на възложителя е процедирала в нарушение на принципа на равнопоставеност по отношение класирания на второ място участник Елитком 95 ЕАД. Както вече беше отбелязано по-горе и правилно е констатирано от КЗК, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти.
С оглед на това не са налице твърдените отменителни основания и обжалваното решение на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора и правилото на чл. 143 АПК, неоснователно е искането на касатора за присъждане на разноски по делото. Следва да бъдат уважени като основателни, предявените от процесуалния представител на възложителя и Мултифорс А.С ЕООД, искания за разноски, във връзка с които Елитком 95 ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на Министерство на земеделието, храните и горите, разноски за юрисконсултско възнаграждение по делото в размер на 200лв, определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, съответно - на Мултифорс А.С. ЕООД, сумата от 1 000лв, представляваща намален от съда размер на разноските, претендирани от това дружество за адвокатска защита в касационното производство, с оглед своевременно предявеното от касатора възражение за прекомерността им и фактическата и правна сложност на спора.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 586/10.06.2021 г., постановено по преписка № КЗК-396/2021 г. от Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА Елитком 95 ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр.София, район Средец, ул. Г. С. Р. № 96, ет. 1, да заплати на Министерство на земеделието, храните и горите, сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА Елитком 95 ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр.София, район Средец, ул. Г. С. Р. № 96, ет. 1, да заплати на Мултифорс А.С. ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. Дружба 2, бл. 310а, вх. Б, ет. 1, сумата от 1 000 /хиляда/ лева, представляваща разноски за адвокатска защита по делото в намален от съда размер.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Кремена Хараланова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Мира Райчева
/п/ Мария Радева