Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесети септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. П. ЧЛЕНОВЕ:К. К. Т. Д. при секретар И. А. и с участието
на прокурора Антоанета Генчеваизслуша докладваното от съдиятаК. К. по адм. дело № 7641/2021
Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби.
Първата касационна жалба е на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД със седалище в гр.София. Жалбата е срещу решение №652 от 24.06.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-343/351/2021г., в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД срещу решение №D5043155/30.03.2021г. на председателя на Държавна агенция за бежанците (ДАБ) при Министерския съвет (МС) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция №4 на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в административната сграда и териториалните поделения на ДАБ при МС. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение в посочената му част, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваната част от решението на КЗК и връщане на процедурата от етап нова оценка със задължителни указания за отстраняване на[Фирма 3],[Фирма 8] и С. С. груп ЕООД.
Втората касационна жалба е на Д.М.С. Г. ООД със седалище в гр.София. Жалбата е срещу същото решение №652 от 24.06.2021г., постановено от КЗК по преписка №КЗК-343/351/2021г., но в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на Д.М.С. Г. ООД срещу същото решение №D5043155/30.03.2021г. на председателя на ДАБ при МС за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция №4 на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в административната сграда и териториалните поделения на ДАБ при МС. В тази касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение в посочената му част, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.2 и т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваната част от решението на КЗК и вместо него постановяването на друго решение, с което да се приеме за основателна жалбата на Д.М.С. Г. ООД срещу решение №D5043155/30.03.2021г. на председателя на ДАБ при МС за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция №4.
Ответникът председателя на ДАБ при МС, с представени отговори на касационните жалби и в съдебно заседание, чрез пълномощника си юриск. Велинов, изразява становище за тяхната неоснователност. Моли те да бъдат оставени без уважение.
Ответниите[Фирма 3],[Фирма 8] и С. С. груп ЕООД, не изразяват становища по жалбите.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно и следва да се остави в сила.
Върховният административен съд намира, че и двете касационни жалби са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваните части от решението на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП. Затова и двете касационни жалби са процесуално допустими.
Разгледани по същество и двете жалби са неоснователни.
Производството по преписка №КЗК-343/351/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД и Д.М.С. Г. ООД против решение №D5043155/30.03.2021г. на председателя на ДАБ при МС. С него е обявено класирането и е определен изпълнител по обособена позиция №4 на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в административната сграда и териториалните поделения на ДАБ при МС. С това решение на председателя на ДАБ при МС ответникът[Фирма 3] е класиран на първо място и е определен за изпълнител по тази обособена позиция. Ответниците[Фирма 8] и С. С. груп ЕООД са класирани съответно на второ и трето място. К. Б. за охрана и сигурност - ИТ ЕООД е класиран на четвърто място. А вторият касатор Д.М.С. Г. ООД е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП – участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение и двете жалби на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД и Д.М.С. Г. ООД.
Относно жалбата на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД.
С обжалваното решение по жалбата на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД Комисията за защита на конкуренцията обосновано е приела, че с одобрената документация за участие възложителят е поставил изискване към ценовото предложение участниците да приложат справка с подробно описание на начина на формиране на цената за един охранител, за един месец, от която да е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно действащото законодателство (Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др.). Това изискване на възложителя се съдържа в т.3.13.Ценово предложение, от Раздел IV Указания за подготовка и подаване на офертите - общо за всички обособени позиции, т.2.Съдържание на офертата. Както и забележката „Важно“ от Образец №2.4 на ценово предложение.
Неправилно обаче с обжалваното решение КЗК е приела, че „От друга страна следва, че не е вменено като задължение на комисията за провеждане на процедурата да проверява верността на извършените изчисления от участниците с оглед спазване на трудовото и осигурителното законодателство.“. В действителност именно това е смисълът на изискваната от възложителя справка – изрично е посочено, че от справката трябва да е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно действащото законодателство (Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др.). Това е необходимо с оглед на разпоредбата на чл.107, т.2, б.“б“ от ЗОП, според която е предвидено като основание за отстраняване на участник, който е представил оферта, която не отговаря на правила и изисквания, свързани със спазване на социалното и трудовото право, както и международното право в тази насока, посочено в приложение №10 към ЗОП. Същото основание за отстраняване възложителят е предвидил и в т.19.2. б.“б“ от Раздел II „Изисквания към участниците“ от документацията за участие.
Изложеното в предходния абзац означава, че комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, респ. възложителят, за да извърши преценка дали за участниците е налице основание за отстраняване по чл.107, т.2, б.“б“ от ЗОП, е необходимо да извърши преценка дали офертите на участниците отговарят на правилата и изискванията, свързани със спазване на социалното и трудовото право, както и международното право в тази насока. Впрочем именно във връзка с коментираното изискване на възложителя и при извършване на такава проверка, е отстранен от участие вторият касатор Д.М.С. Г. ООД.
В случая обаче се установява, че дължимата преценка по коментираната разпоредба на чл.107, т.2, б.“б“ от ЗОП е извършена за ценовите предложения на класираните на първите три места участници. Така е, защото в съставения Протокол №1 за[Фирма 3],[Фирма 8] и С. С. груп ЕООД изрично е посочено „Комисията извърши проверка за грешки или пропуски в изчисленията на предложените цени и не установи такива“. И е направен извод, че ценовите предложения на посочените участници съответстват на предварително обявените условия от документацията за участие в процедурата.
С обжалваното решение КЗК също съобразно наведените възражения от Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД е извършила проверка на офертите на класираните на първите три места участници[Фирма 3],[Фирма 8] и С. С. груп ЕООД. Като не са установени нарушения на трудовото и осигурителното законодателство. Установява се, че представените справки от[Фирма 3],[Фирма 8] и С. С. груп ЕООД съдържат всички разходи по трудовото и осигурителното законодателство. Посочени са и конкретни размери на ставките на всеки един разход – като дължим процент и/или сума на разхода. Впрочем конкретни нарушения в представените справки от посочените участници не се и твърдят в касационната жалба на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД. З. няма основание за извод, че офертите на[Фирма 3],[Фирма 8] и С. С. груп ЕООД не отговарят на условията на възложителя, нито че с тях не е спазено трудовото и осигурителното законодателство.
Във връзка с възраженията на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД, че в справката на[Фирма 3]
незаконосъобразно били разделени стойностите за денонощния пост на охранител нощна смяна и охранител дневна смяна, с обжалваното решение КЗК законосъобразно е приела, че това разделяне не се намира в противоречие с изискванията в процедурата. Така е, защото сред условията на процедурата няма изискване в представените справки участниците да посочат начина на формиране на цената за един охранител по искания от Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД начин. Това е предоставено изцяло в преценка на всеки участник. Затова не е налице твърдяното нарушение.
Неоснователни са възраженията на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД, че КЗК не се е произнесла по всички негови възражения в жалбата му, по която е образувано производството пред КЗК. Напротив – с обжалваното решение КЗК е разгледала подробно всички възражения на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД срещу представените от класираните на първите три места участници. И е изложила мотиви за тяхната неоснователност. Затова няма допуснато процесуално нарушение в тази насока.
Относно жалбата на Д.М.С. Г. ООД.
Според чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл.107, т.2, б.”а” от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
В случая с обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че Д.М.С. Г. ООД правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с ценовото си предложение е приложил справка с подробно описание на начина на формиране на цената за един охранител, за един месец, от която обаче не е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно действащото законодателство (Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др.).
Както вече се каза по жалбата на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД това изискване на възложителя се съдържа в т.3.13.Ценово предложение, от Раздел IV Указания за подготовка и подаване на офертите - общо за всички обособени позиции, т.2.Съдържание на офертата. Както и забележката „Важно“ от Образец №2.4 на ценово предложение. В представеното ценово предложение на Д.М.С. Г. ООД съществува непълнота, тъй като в същото предложената месечна цена за един охранител в размер на 774,93 лв. без ДДС, липсват предвидени разходи за нощен труд (чл.261 от КТ), труд през официални празници (чл.264 от КТ), както и клас прослужено време (чл.244, ал.2 от КТ, чл.12 от Наредба за структурата и организацията на работната заплата). В обжалваното решение на КЗК е извършено обсъждане на това обстоятелство като мотив за отстраняването на настоящия касационен жалбоподател. Изложените мотиви са относими към изискванията на възложителя, а именно липсата на съществена част от ценовото предложение на участника, поради което представената с офертата на „Д. М. С. Г. ООД справка не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, посочени в задължителните изисквания на възложителя, а именно: в т.3.13 от раздел Раздел IV „Указания за подготовка и подаване на офертите - общо за всички обособени позиции“. Пак там е предвидено, че неспазването на тези изисквания е основание за отстраняване от участие в процедурата.
Именно след като не е представена справка с изискваното от възложителя съдържание – съдържащо подробно описание на начина на формиране на цената за един охранител за един месец, от която да е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно действащото законодателство /Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др./, това е основанието за отстраняване на офертата в хипотезата на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП. Това основание е било предмет на преценка за законосъобразност в производството по преразглеждане и по това основание са изложени мотиви в обжалваното решение. Изводът за законосъобразност на отстраняването на офертата при установеното несъответствие е обоснован и законосъобразен.
На следващо място неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че при установеното несъответствие комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е следвало да даде възможност на участника да даде разяснения и допълнителни доказателства, с които да отстрани нередовността на офертата. Този довод е бил разгледан от Комисията за защита на конкуренцията и правилно е прието, че правомощието на комисията по чл.104, ал.5 от ЗОП е рамките на предоставена оперативна самостоятелност, а не императивно задължение. Следва да се отбележи още, че в случая комисията на възложителя не е била длъжна да изиска разяснения от участника на основание чл.104, ал.5 от ЗОП, респ. по чл.54, ал.13 от ППЗОП, тъй като би се стигнало до промяна в ценовото предложение, което е недопустимо съгласно разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП.
С оглед на това не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора, исканията и на двамата касатори за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение.
Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.4 вр. с чл.216, ал.6 от АПК е основателно предявеното от ответника председателя на Държавната агенция за бежанците при Министерски съвет искане за присъждане на направените от него разноски за юрисконсултско възнаграждение по двете касационни жалби. З. Б. за охрана и сигурност - ИТ ЕООД и Д.М.С. Г. ООД следва да бъдат осъдени поотделно да заплатят на Държавната агенция за бежанците при Министерски съвет сумите от по 150лв., представляващи размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ.
Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №652 от 24.06.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-343/351/2021г., в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД срещу решение №D5043155/30.03.2021г. на председателя на Държавна агенция за бежанците при Министерския съвет за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция №4 на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в административната сграда и териториалните поделения на ДАБ при МС.
ОСТАВЯ В СИЛА решение №652 от 24.06.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-343/351/2021г., в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на Д.М.С. Г. ООД срещу решение №D5043155/30.03.2021г. на председателя на Държавна агенция за бежанците при Министерския съвет за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция №4 на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в административната сграда и териториалните поделения на ДАБ при МС.
ОСЪЖДА Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД със седалище и адрес на управление гр.София, ж. к.“С. Т. , бл.309, вх.Г, ет.8, ап.92, ЕИК[ЕИК], да заплати на Държавната агенция за бежанците при Министерски съвет с административен адрес гр.София, бул.К. М. Л. №114Б, сумата от 150 /сто и петдесет/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА Д.М.С. Г. ООД със седалище и адрес на управление гр.София, ул.Кукуш №1 , ЕИК[ЕИК], да заплати на Държавната агенция за бежанците при Министерски съвет с административен адрес гр.София, бул.К. М. Л. №114Б, сумата от 150 /сто и петдесет/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Бюро за охрана и сигурност - ИТ ЕООД за присъждане на разноски.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Д.М.С. Г. ООД за присъждане на разноски.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Тодор Петков
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Красимир Кънчев
/п/ Таня Дамянова