Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби.

Първата жалба е подадена от „Бюро за охрана и сигурност – ИТ“ ЕООД, със седалище и адрес на управление - гр. С., представлявано от управителя А.И, чрез юрк. П.Т, против Решение № 1012 от 26.09.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. № КЗК-643/649/2019 г. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1462/25.07.2019 г. от „А. П“ ЕООД срещу Решение № РД05/344/16.07.2019 г. на изпълнителния директор на „П. Б“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на денонощна въоръжена физическа охрана на обекти, имущество и товари, разположени на територията на „П. Б“ ЕАД“, открита с Решение № 1/28.02.2019 г. на възложителя. Със същото решение е отменено като незаконосъобразно Решение № РД05/344/16.07.2019 г. на изпълнителния директор на „П. Б“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Извършване на денонощна въоръжена физическа охрана на обекти, имущество и товари, разположени на територията на „П. Б“ ЕАД“, открита с Решение № 1/28.02.2019 г. на възложителя, по жалбата на „Бюро за охрана и сигурност – ИТ“ ЕООД.

Втората жалба е подадена от „АСО Просейф“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., представлявано от управителя В.С, чрез адв. В.Т от Адвокатска колегия – Перник срещу подробно описаното по - горе решение на Комисията за защита на конкуренцията.

Жалбоподателят - „Бюро за охрана и сигурност – ИТ“ ЕООД, редовно призован, представлява се от юрк.. Т. В съдебно заседание заявява становище с което поддържа подадената касационна жалба по изложените в нея съображения. Претендира присъждане на разноски направени в настоящото производство за заплатена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение.

Жалбоподателят - „АСО Просейф“ ЕООД, редовно призован, представлява се от адв. В.Т. В съдебно заседание заявява становище с което поддържа подадената касационна жалба по изложените в нея съображения. Претендира присъждане на разноски за заплатени държавни такси направени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и в настоящото производство.

Ответникът - изпълнителния директор на „П. Б“ЕАД, редовно призован, представлява се от юрк. М.М. В съдебно заседание заявява становище с което оспорва подадените касационните жалби и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на КЗК.

Заинтересованата страна – „ПС Гард“ ЕООД, редовно призована, представлява се от адв. Т.К от Адвокатска колегия – София. В съдебно заседание заявява становище за недопустимост на подадената жалба от „Бюро за охрана и сигурност – ИТ“ ЕООД, поради липса на правен интерес и моли съда да постанови решение с което да я остави без разглеждане. По отношение на подадената от „АСО просейф“ ЕООД касационна жалба излага съображения за нейната неоснователност. Представя писмена защита. Моли съда да постанови решение с което да обезсили решението на Комисията за защита на конкуренцията с което е отменено като незаконосъобразно решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап ново аргументирано оценяване на техническите предложения на участниците в нея. По отношение на диспозитива на решението на Комисията, в частта по пункт 1, моли съда да постанови съдебен акт с който да го остави в сила като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на сторените по делото разноски за които представя списък съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Излага съображения, че след като жалбоподателя „Бюро за охрана и сигурност – ИТ“ ЕООД е обжалвал решението на възложителя по отношение на класирането на първо и второ място и доколкото жалбоподателят е класиран на пето място, неоснователно е твърдението на жалбоподателя за наличие на правен интерес от отстраняване на класираните на първо и второ място участници след като не е подадена жалба за класираните участници на трето и четвърто място, поради което решението на възложителя в тази част е влязло в сила. Счита за неоснователно възражението на касационния жалбоподател, че в първоначалната жалба по заявеното оплакване и срещу участника „Д. М. С. Г“ ООД не води до извод за незаконосъобразност на решението на КЗК в обжалваната част, защото възражението е относимо към ценовата оферта на „Д.М.С“ ООД, но не е отправено искане и не са изложени доводи за необходимостта от отстраняване на този участник.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите на „АСО Просейф“ ЕООД и „Бюро за охрана и сигурност“ – ИТ“ ЕООД в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими.

Разгледана по същество касационната жалба на „АСО Просейф“ ЕООД е основателна по следните съображения:

При извършената преценка на представените документи и становищата на страните, от КЗК са приети за установени следните релевантни за настоящия спор обстоятелства:

Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от „АСО Просейф“ ЕООД срещу Решение № РД05/344/16.07.2019 г. на изпълнителния директор на "П. Б" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на денонощна въоръжена физическа охрана на обекти, имущество и товари, разположени на територията на "П. Б" ЕАД", открита с Решение № 1/28.02.2019 г. на възложителя.

След обсъждане възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на дружеството е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересован участник и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Жалбоподателят е навел твърдения, че помощния орган на възложителя незаконосъобразно е приел представената от „ПС Гард“ ЕООД писмена обосновка по реда на чл. 72, ал. 2, т. 1 до 5 от ЗОП във връзка чл. 72, ал. 3 от ЗОП. В тази връзка е посочил, че помощния орган на възложителя не е изложил мотиви към коя от законовите хипотези на цитираната по-горе разпоредба попадат обстоятелствата, изложени в писмената обосновка на „ПС Гард“ ЕООД. Изложил съображения, че класираният на първо място участник в процедурата не е доказал в предвидения срок съвместимостта между получената държавна помощ и вътрешния пазар съгласно чл. 107 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС). Счита, че комисията на възложителя е превишила пределите на оперативна самостоятелност като е изложила аргументи в полза на „ПС Гард“ ЕООД относно съвместимостта на получената държавна помощ. При така наведените доводи е обосновал, че неправилно „ПС Гард“ ЕООД е класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка.

В тази връзка, Комисията е посочила, че в протокол № 2 комисията е разгледала изложените в писмената обосновка аргументи за предложената по ценовия показател по-ниска цена в сравнение с останалите участници и допуснала „ПС Гард“ ЕООД до оценка на офертата, като е преценила, че е налице икономичност на предоставяните услуги при изпълнение на обществената поръчка съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗОП, както и възможността участникът да получи държавна помощ - чл. 72, ал. 2, т. 5 от ЗОП КЗК е приела, че участникът „ПС Гард“ ЕООД изрично в писмената си обосновка е отразил, че при изпълнението на поръчката ще използва 26 броя охранители, т. е избрал е такова техническо решение на организация на работата, което ще му даде възможност да извършва услугата с по-малък брой охранители, което води до реализиране на по-малко разходи, както и, че трима от служителите са наети по проект „Обучения и заетост“ по сключен от участника договор за осигуряване на заетост с Агенцията по заетостта, за което приложено като доказателство копие от договор № 03-ху-01-11-2771#7 за осигуряване на заетост по проект „Обучения и заетост“, сключен на 27.02.2019 г. за срок от 24 месеца. КЗК приела, че комисията на възложителя правилно и законосъобразно е обсъдила и анализирала представената писмена обосновка от участника, като е съобразила неговата организацията на работата и вида на правоотношенията между класирания на първо място участник и част от екипа от охранители, които ще използва, респективно договора за осигуряване на заетост с Агенцията по заетостта по проект „Обучения и заетост“ за получаване на държавна помощ.

При изясняване на фактическата обстановка в разглежданата процедура, КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че комисията на възложителя не е изпълнила задължението си да обсъди и анализира обстоятелствата по ал. 2 на чл. 72 от ЗОП.

Наред с това е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя относно спорното по настоящото дело възражение относно представената от „ПС Гард“ ЕООД обосновка в изпълнение на чл. 72, ал. 2, т. 5 от ЗОП във връзка с ал. 5 от ЗОП за съвместимост на получената държавна помощ с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 от ДФЕС.

Върховния административен съд намира обжалваното решение в тази част за неправилно и необосновано.

Касационният жалбоподател твърди, че действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите във връзка с провеждането на процедурата са незаконосъобразни, поради което правните изводи на КЗК по отношение на доводите на жалбоподателя са в противоречие с приложимия материален закон.

На първо място следва да се посочи, че в производството по чл. 72, ал. 5 от АПК, законодателят е въвел задължението на участника да докаже, че помощта е съвместима с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 от ДФЕС. В случая, видно от представената обосновка предмет на преценка от комисията на възложителя за нейната пълнота, участникът е посочил, че сключеният договор за осигуряване на заетост, които средства представляващи получена държавна помощ по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 5 от ЗОП са допустими по закон (вж. папка 1.2, л. 83 с обозначение /*/). В настоящия случай, участникът комуто лежи тежестта на доказване и обосноваване на горните обстоятелства не е изпълнил законовото си задължение за съвместимост на помощта с вътрешния пазар, като дори не е посочил в какъв размер са предоставените средства по договора. От тук следва, че предмет на обсъждане от помощния орган са конкретните обстоятелства, които участникът е следвало да изложи, поради което настоящия съдебен състав намира за основателни доводите на жалбоподателя, че комисията на възложителя е нарушила принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата, регламентиран в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Освен това, и въпреки допуснатото нарушение на административнопроизводствените правила, в изложените мотиви на комисията на възложителя не е направен правнорелевантния извод, а именно дали помощта е съвместима с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 от ДФЕС при липсващото посочване от участника релевантно обстоятелства, а именно размера на предоставените средства по договора. В настоящия случай липсва и конкретен анализ на комисията на възложителя относно това, в коя от хипотезите чл. 107 от ДФЕС са били приети за относими към изрично посочените в ал. 2 и ал. 3 на цитираната разпоредба за съвместими, като извърши преценка и анализ между получената държавна помощ по цитираната по-горе оперативна програма и обосновката на участника. Аналитичната дейност на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП следва да се обективира в мотивите, които са изложени при приемане, респ. при неприемане на обосновката, за да се осъществи допустимия контрол за законосъобразност, който КЗК и съда следва да осъществят в пределите, предвидени в чл. 169 от АПК. Изложената от комисията информация, относно разглежданата оперативна програма и процедурата, по която „ПС Гард“ ЕООД има сключен договор с Агенцията по заетостта“ в качеството си на Конкретен бенефициент на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014 - 2020, в които липсва конкретно изследване и обсъждане на съвместимостта помощта по смисъла на чл. 107 от ДФЕС правят невъзможен дължимия контрол при преразглеждане на акта на възложителя. Настоящият състав намира, че е недопустимо в производството по преразглеждане, решаващия орган да прави изводи относно получена държавна помощ да е съвместима с оглед на липсата на данни за нейната несъвместмост, като е приел, че условията на ал. 5 на чл. 72 от ЗОП се явяват доказани, а оценяващият орган законосъобразно е приел представената от „ПС Гард“ ЕООД обосновка в хипотезата на получена държавна помощ.

На следващо място, приложеният към обосновката договор № 03-ху-01-11-2771#7 за осигуряване на заетост по проект „Обучения и заетост“, както беше посочено по-горе е сключен на 27.02.2019 г. за срок от 24 месеца, като към 01.07.2019 г. на която дата е представена обосновката е изминал период през който договора е действал, поради което комисията на възложителя не е отчела правнорелевантния факт обуславящ хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 2 от АПК, тъй като очевидно средствата по които ще се осигури заплащането на трудовите възнаграждения на наетите служители по този договор няма да обхване срока на договора на изпълнение на обществената поръчка, който както беше посочено е за срок от 36 месеца от сключването му.

Няма спор, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, че "обосновката може да не бъде приета", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. В случая КЗК неправилно е приела, че комисията на възложителя е изпълнила задълженията си в съответствие с изискванията на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП във връзка с ал. 2 да изложи адекватни и относими към предложението мотиви. Този извод се налага и от посочената по-горе норма, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе обаче и в съответствие с твърдяното в касационната жалба на „АСО Просейф“ ЕООД, комисията не е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства като не е изложила мотиви, които да отразяват аналитичната й дейност, като посочи кои обстоятелства са обективни, в коя хипотеза попадат. В рамките на оперативната самостоятелност е да прецени до колко предложението е реално, комплексно и подкрепено с достатъчно доказателства.

Предвид изложеното, атакуваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено, при което следва да бъде постановено ново решение по съществото на жалбата на „“АСО Просейф“ ЕООД срещу решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на денонощна въоръжена физическа охрана на обекти, имущество и товари, разположени на територията на „П. Б“ ЕАД“, с което това решение на възложителя, като незаконосъобразно бъде отменено, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата, от етап "разглеждане и оценяване на офертите", при съобразяване на указанията, дадени в мотивите на настоящия съдебен акт.

По отношение на касационна жалба подадена от „Бюро за охрана и сигурност – ИТ“ ЕООД съдът намира, че същата следва да се разгледа в частта с която в производството пред Комисията за защита на конкуренцията са наведени доводи за нарушение на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП, тъй като комисията не е спазила изискването за обявяване на датата на отваряне на ценовите предложения на участниците два дни предварително.

Настоящия съдебен състав на Върховния административен съд споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че комисията на възложителя не е допуснала нарушение на административнопроизводствените правила и по-конкретно на разпоредбата на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП, относно обявяване датата на отваряне на ценовите предложения на участниците. При правилно установените факти относно публикуваното съобщение за датата на отваряне на ценовите оферти с удостоверена дата на публикуването му най-малко два дни преди 26.06.2019 г. на която дата се е извършило отварянето на ценовите предложения, КЗК правилно е приела, че в административното производство възложителят е осигурил спазването на принципа за публичност и прозрачност разписан в чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП при провеждане на обществените поръчки, и по-конкретно при отваряне на ценовите предложения на участниците.

По отношение на възражението на изпълнителния директор на „П. Б“ ЕАД ответник в настоящото производство и заинтересованата страна „ПС Гард“ ЕООД, че решението на КЗК е недопустимо, като постановено по недопустима жалба в частта относно т. 2 и т. 3 от диспозитива на решението предмет на оспорване в настоящото производство, Върховният административен съд съдебен състав намира за основателно по следните съображения:

В настоящия случай изложените в жалбата по която е образувано производството пред Комисията за защита на конкуренцията са изложени аргументи, свързани с евентуалното отстраняване на класираните на първо и второ място участници, без да се възразява срещу класираните на трето и четвърто място участници, поради което законосъобразно КЗК е обосновала извод, че у жалбоподателя не е налице правен интерес, доколкото евентуалното им отстраняване не би могло да доведе до постигане на целените от "Бюро за охрана и сигурност - ИТ" ЕООД последици в правната му сфера, тъй като по процедурата има и трети и четвърти класиран участник, срещу които не са наведени възражения, като преклузивният срок за това е изтекъл, поради което същите следва да се възприемат като законосъобразно класирани. При тези данни КЗК е посочила, че за жалбоподателя липсва правен интерес да обжалва предложенията на „ПС Гард" ЕООД и "АСО Просейф" ЕООД, наведените в тази насока твърдения следва да бъдат оставени без разглеждане. Въпреки този извод, решаващия орган е приел за основателно твърдението на жалбоподателя, че конкурсната комисия не е изложила мотиви за извършените оценки на техническите предложения на участниците в процедурата.

Следва да се отбележи, че констатираният от настоящия състав порок, засягащ допустимостта на обжалваното решение на КЗК в частта по т. 2 и т. 3, не може да се отстрани по реда за извършване на поправка на очевидна фактическа грешка поради това, че в случая не е налице несъответствие между формираната и изразената воля в мотивите и диспозитива на решението, а такова, както между част от мотивите и диспозитива на решението, така и с предмета на спора, предявен с жалбата на "Бюро за охрана и сигурност - ИТ" ЕООД до Комисията за защита на конкуренцията.

С оглед изхода от спора и разпоредбата на чл. 226, ал. 3 от АПК, по направеното от страните искане за присъждане на направените по делото разноски следва да се произнесе КЗК при новото разглеждане на преписката.

По изложените съображения, на основание чл. 227 от Административнопроцесуалния кодекс, и на основание чл. и чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение

РЕШИ:

ОБЕЗСИЛВА решение № 1012 от 26.09.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка, вх. № КЗК-643/649/2019 г. по т. 1 и т. 2 от диспозитива му.

ПРЕКРАТЯВА производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-643/649/2019 г. в тази й част.

ОТМЕНЯ решение № 1012 от 26.09.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка, вх. № КЗК-643/649/2019 г. по т. 1 от диспозитива му и вместо него постановява:

ВРЪЩА делото като преписка на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне по жалба вх. № ВХР – 1462/25.07.2019 г. подадена от „АСО Просейф“ ЕООД, срещу решение № РД05/344/16.07.2019 г. на изпълнителния директор на „П. Б“ ЕАД, гр. Б., при съобразяване на дадените в мотивите на решението, задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

Решението е окончателно.