Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на "Ростер" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител Р.Т, подадена против решение № 736 от 05.07.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК- 473/2018 г. С касационната жалба и в писмено становище от 13.11.2018г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 208, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател КЗК неправилно не е отчела допуснато съществено нарушение при провеждане на процесната възлагателна процедура, изразаващо се в приемане след преклузивния срок на трети ЕЕДОП, към който е приложен единствения документ, който е дал основание на възложителя да приеме, че класираният на първо място участник отговаря на минималните изисквания и да го допусне до участие. Касаторът твърди, че Комисията е допуснала съществено нарушение, като не е уважила доказателствените му искания за събиране на доказателства. Претендира отмяна на обжалваното решение и уважаване жалбата срещу оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски.
Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба.
Ответникът - изпълнителният директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. С., оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Павлова, която с писмено становище от 05.11.2018г. и в съдебно заседание пледира за отхвърляне на касационната жалба и за оставяне в сила обжалваното решение, като прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв.
Заинтересованата страна - "Ековат - България" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв.. С, който с писмено становище и в съдебно заседание изразява мнение за законосъобразност на обжалваното решение на КЗК и на атакувания акт на възложителя, тъй като дружеството съответства изцяло на изискванията на възложителя. Претендира присъждане на направените в производството разноски с представен списък за тях.
Представителят на Върховна администартивна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото в хода на проверката е установено по несъмнен начин приемане на допълнително представен за трети път ЕЕДОП извън срока, предвиден в чл. 54, ал. 9 от ППЗОП на участника „Е. Б“ ЕООД. Според участващия по делото прокурор пропускането на преклузивния петдневен срок за отстраняване на нередовности лишава необратимо участника от възможност да извършва валидни, правнорелевантни действия и по тази причина съставлява винаги съществено процесуално нарушение. Като не е спазил горната норма и не е отстранил от участие кандидата на основание чл. 107, ал. 1 ЗОП, органът и комисията са тълкували и приложили превратно закона.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Ростер" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
С обжалваното решение № 736 от 05.07.2018 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1164/04.06.2018 г. (п. к. 01.06.2018 г.) от "Ростер" ООД, срещу решение № 588/23.05.2018 г. на зам. изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание с предмет: "Разрушаване на жилищна сграда в п/ст Брусарци 110/20 kV", открита с решение № 194/02.03.2018 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на "Ростер" ООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; възложено е на "Ростер" ООД, ЕИК 830105641, да заплати на възложителя направените в производството пред КЗК разноски в размер на 200 (двеста) лева. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на процесната обществена поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни норми и отклонения и несъответствия с обявената документация за участие, вкл. и задължителните изисквания към участниците в процедурата. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите факти и обстоятелства и на възраженията, които са релевирани в жалбата на "Ростер" ООД и е преценила всички твърдения на оспорващото дружество като неоснователни. От тук е изведено заключение, че класираният на първо място участник във възлагателната процедура - „Е. Б“ ЕООД отговаря на изискванията на възложителя, поради което не е отстранен от участие на основание чл. 107, ал. 1 ЗОП.
Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставлаващи касационни осонвания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 194 от 02.03.2018 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: "Разрушаване на жилищна сграда в п/ст Брусарци 110/20 kV", с което решение са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие. В Раздел III. 1.3 от обявлението са посочени изискванията на възложителя относно техническите и професионалните възможности към участниците, между които е участникът да е изпълнил за последните пет години, считано от крайната дата на подаване на офертата, най-малко едно строителство, включващо дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Предвидено е, че се доказва с представянето на списък на строителството, включващо дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, изпълнено през последните пет години, считано от крайната дата на подаване на офертата (по образец). Към списъка се прилагат удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. При подаване на офертата, участниците декларират съответствието си с критериите за подбор чрез попълване на информацията, изисквана от възложителя, в съответния раздел в ЕЕДОП. Документите, с които се доказва съответствието с поставените критерии за подбор се представят от участника, определен за изпълнител, преди сключването на договора за обществената поръчка. В Раздел VI от документацията са приложени образци на документите, които се представят при сключвне на договора от участника избран за изпълнител: Декларация - списък на строителството, включващо дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, изпълнено през последните пет години, считано от крайната дата на подаване на офертата. Следва да бъдат посочени възложител (получател), предмет на строителството, дата/година на която е приключило изпълнението на строителството, в какво качество е участвано (главен изпълнител/ участник в обединенине/ подизпълнител), стойност, кратко описание на вида и обема на строителството. Към образеца се прилагат удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключено изпълнението, мястото, вида и обема на строителството, дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания, както и дата и подпис на издателя. От данинте по административната преписка е видно, че назначената от възложителя комисия е отразила работата си в три протокола. От съдържанието на Протокол № 1 от 02.05.2018 г. се установява, че има подадени три оферти, сред които тези на "Ростер" ООД и "Ековат - България" ЕООД, като помощният орган на възложителя е разгледал документите на участниците относно личното състояние и критериите за подбор и е проверено съответствието им с поставените изисквания от възложителя. По отношение на участника "Ековат - България" ЕООД е вписано, че е представил 1 (един) брой ЕЕДОП на оптичен носител, електронно подписан от лицето представляващо участника. В горепосочения протокол е отразено, че от декларираните в ЕЕДОП обстоятелства комисията не е установила съответствие на участника с минималното изискване на възложителя, посочено в т. 2 на раздел III. 1.3) на обявлението за обществена поръчка, "Участникът да е изпълнил за последните пет години, считано от крайната дата на подаване на офертата, най-малко едно строителство, включващо дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката". Освен това е констатирано, че в част IV, буква В от ЕЕДОП, участникът е декларирал, че разполага с лице с придобита правоспособност за координатор по безопасност и здраве, съгласно изискванията на Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, но липсва информация относно документа за придобита правоспособност на лицето. В Раздел III от същия протокол е посочено, че на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, в срок до 5 работни дни от датата на получаване на протокола, участниците по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. В указания срок и в изпълнение на указанието е постъпило писмо, входирано на 11.05.2018г. от "Ековат - България" ЕООД до възложителя относно представяне на допълнителна информация във връзка с констатациите на комисията в Протокол № 1 и е приложено Удостоверение № 397/04.05.2018 г. относно завършен курс по обучение за "Координатор по безопасност и здраве в проектирането и строителството" от Р.Ф във връзка с чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 за минималните изисквания за ЗБУТ при извършване на СМР. Новопредставеният в срок ЕЕДОП съдържа следната относима информация: Част IV, б. В - През референтния период икономическият оператор е извършил следните строителни дейности от конкретния вид: Обект: рудник "ТРОЯНОВО-СЕВЕР" подобект: Разваляне на блокове № 6, 10, 11, 12, 14 и 16 в минно селище с. К. - Блок № 6 (3 + 1) етажа - ЗП 216, 4 м?, 10 580, 45 лв. без ДДС; Блок № 10 (4+ 1) етажа ЗП 303, 18 м2, 21 245, 18 лв. без ДДС; Блок № 11 (4+ 1) етажа ЗП 303, 18 м2, 17 342.34 лв. без ДДС. Изпълнени работи: Изготвяне на работен проект и оценка на риска. Временна предпазна, плътна ограда - монтаж и демонтаж. Разрушаване на 4-ет. масивна стоманобетонова сграда с РЗП 1516 м2 по безвзривен способ с багер-чук. Изваждане на врати и прозорци от зид. Демонтаж на метални решетки и врати. Разбиване на стоманоб. с ел. къртач. Разваляне тухлена зидария. Разбиване на паянтова зидария. Просич. на ж. б. пояси, щурц и колони. Газокислородно рязане на арматура (ф6, 5-N20). Натоварване на стр. отпадъци с багер на самосвал. Превоз на строителни отпадъци до 12 км. Разравяне с булдозер. Рекултивационни работи. Сума 49 168 BGN. Начална дата 11.03.2018 г. Крайна дата 02.04.2018 г. Получатели "СТРОЙИНЖЕНЕРИНГ-В" ЕООД. Част IV, б. В - Образователна и професионална квалификация: Доставчикът на услугата или самият изпълнител и/или ръководният му състав (в зависимост от изискванията, посочени в обявлението или в документацията за обществената поръчка) притежават следната образователна и професионална квалификация: Р.Ф, Координатор по безопасност и здраве, Удостоверение № 397/04.05.2018 г. изд. от Ведакон, V кв. гр. съгласно правилника ПБЗРЕУ и ПБРНУ. С последващо писмо от 14.05.2018 г. Ековат - България" ЕООД е представило допълнителни документи към тези от 11.05.2018 г. - ЕЕДОП и референция. В този трети ЕЕДОП се съдържа информация за изпълнените дейности от дружеството, с предмет сходен на този по настоящата обществена поръчка, посочени в първоначално представения ЕЕДОП и този от 11.05.2018 г. В писмото са изложени аргументи, че в първоначално представения ЕЕДОП е декларирано изпълнение на дейност, която отговаря на изискванията на възложителя за сходен предмет и е посочено, че "Ековат - България" ЕООД е подизпълнител по посочения във втория ЕЕДОП договор с предмет "Разваляне на блокове № 6, 10, 11, 12, 14 и 16 в минно селище с. К.". Относно лицето предложено за координатор по безопасност на труда е посочена същата информация, като в ЕЕДОП от 11.05.2018 г. Представена е и референция от "СТРОЙИНЖЕНЕРИНГ-В" ЕООД в уверение на това, че "Ековат - България" ЕООД за периода 26.03.2018г. - 02.04.2018 г. е изпълнил като подизпълнител на "СТРОЙИНЖЕНЕРИНГ-В" ЕООД по договор "Разваляне на блокове № 6, 10, 11, 12, 14 и 16 в минно селище с. К.", сключен между възложителя "М. М - изток" ЕАД и "СТРОЙИНЖЕНЕРИНГ-В" ЕООД, СМР на стойност 49 168 лв. без ДДС, като са посочени изпълнените работи. В референцията е вписано, че "Ековат - България" ЕООД е изпълнил разрушаване на сградите съгласно изготвените проекти в договорения срок, при стриктно спазване на условията и мерките за безопасен труд и е изразено мнение, че дружеството разполага с квалифициран персонал и техническо оборудване за изпълнението на сходни на поръчката обекти. Във втория протокол помощният орган е отразил разглеждането на допълнителните документи, постъпили на 11.05.2018 г. и на 14.05.2018 г. от "Ековат - България" ЕООД, като спрямо този участник е записано, че в срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП участникът е представил 2 (два) броя оптичен носител (CD) с електронен ЕЕДОП, заверено копие на документ за придобита правоспособност за координатор по безопасност и здраве, съгласно изискванията на Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи и заверено копие на удостоверение за добро изпълнение. Участникът е представил документи и информация за личното състояние и критериите за подбор, които съответстват на изискванията на възложителя, с оглед на което комисията допуска участника до разглеждане на техническото предложение. При тези вярно установени фасни, КЗК е извела обосновани правни изводи.
Както в производството пред органа по преразглеждането, така и в касационната жалба основното възражение на жалбоподателя е против установеното съответствие на класирания на първо място участник - "Ековат - България" ЕООД с изискванията на ЗОП и на възложителя. По делото е безспорно установено, че в първото се заседание помощният орган на възложителя е разгледал документите за личното състояние и критериите за подбор на участниците и е проверил съответствието им с поставените от възложителя изисквания. Относно участника "Ековат - България" ЕООД са установени две несъответствия със зададените изисквания: за изпълнена дейност с идентичен или сходен с този по настоящата поръчка предмет, както и относно лицето, предложено за координатор по безопасност и здраве. Назначената от възложителя комисия е изпълнила задължението си, предвидено в чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, като е предоставила възможност на участника да отстрани нередовностите в представения ЕЕДОП в срок от 5 работни дни, който срок в случая изтича на 11.05.2018 г., на която дата "Ековат - България" ЕООД у представило писмо, съдържащо допълнителна информация, към което са приложени ЕЕДОП и Удостоверение № 397/04.05.2018 г. за завършен курс по обучение за "Координатор по безопасност и здраве в проектирането и строителството" от Р.В.Ф, което лице е вписано в първоначалния ЕЕДОП, като експерт в тази област. В новопредставения ЕЕДОП за изпълнение на изискването за опит в сходни или идентични дейности, "Ековат - България" ЕООД е посочил разваляне на блокове в минно селище с. К. - блокове 6, 10 и 11, с посочена застроена площ, брой на етажите, стойност, начална и крайна дата и получател. С второ писмо от 14.05.2018 г. "Ековат - България" ЕООД е представил трети ЕЕДОП, който в Част IV, б. В съдържа информация, както за първоначално посочените дейности със идентичен/сходен предмет, така и за дейностите по разваляне на блокове, посочени във втория ЕЕДОП, като в повече е приложена референция във връзка с осъщественото изпълнение на дейности по разваляне на блокове в минно селище с. К.. Във второто си заседание комисията на възложителя е обсъдила допълнително представените от участниците документи, като относно "Ековат - България" ЕООД е счела, че дружеството е отстранило несъответствията, предвид представения документ за придобита правоспособност за лицето, предложено за координатор по безопасност и здраве и удостоверение за добро изпълнение и представения нов ЕЕДОП. КЗК правилно е преценила, че от страна на възложитеиля е поставено задължително минимално условие участникът да е изпълнил през референтния период поне един договор със сходен или идентичен предмет и той да е изпълнен/изпълняван в пет годишния период, посочен от възложителя. В указания нормативно определен 5 - дневен срок "Ековат - България" ЕООД е представило втори ЕЕДОП, с който изцяло е изпълнил поставените от възложителя критерии за подбор, защото е представил удостоверение за придобита правоспособност за лицето, предложено за координатор по безопасност и здраве, както и е съобразено, че офертата на "Ековат - България" ЕООД е подадена на 12.04.2018 г., а изпълнението на дейностите, посочени в допълнителния ЕЕДОП е през 2018 г., от което следва, че през посочения от възложителя период участникът е декларирал във втория представен ЕЕДОП изпълнението на дейност, попадаща в даденото от възложителя определение за сходен предмет с този по настоящата обществена поръчка. В случая правилно е тълкувана и приложена нормата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, според която при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки, като в него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Тази рагламентация е възпроизведена и в документацията за участие, която е одобрена от възложителя на процесната обществена поръчка. В конкретната хипотеза с подадения втори ЕЕДОП от "Ековат - България" ЕООД е декларирано изискуемото съответствие с критериите за подбор, като се има предвид обстоятелството, че към момента на подаване на офертата възложителят изисква единствено деклариране от страна на участника в ЕЕДОП на това обстоятелство, а доказателства за изпълнението му - списък и удостоверение - референция следва да бъдат представени в последващ момент - след определянето на участника за изпълнител и преди сключване на договора. Следователно представеното второ писмо от страна на "Ековат - България" ЕООД на 14.05.2018г. е без никакво правно значение, доколкото с него е представен трети ЕЕДОП, който е същият като представения втори ЕЕДОП, а приложените доказателства - списък и референция не са изискуеми към този момент. При това положение органът по преразглеждането правилно е преценил, че в нарушение на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП помощният орган е приел допълнително представения трети ЕЕДОП и приложената към него референция, доколкото те са депозирани след преклузивния срок от 5 работни дни. В настоящия случай обаче визираното нарушение не се е отразило на законосъобразността на преценката на комисията по провеждане на възлагателната процедура, защото безспорно е установено съответствие на представения от участника на 08.05.2018г. втори ЕЕДОП с изискванията на възложителя, а както бе отразено по - горе доказателствата за това съответствие се представят при сключване на договора с избрания изпълнител. Решаващият съдебен състав споделя становището на КЗК, че възложителят и назначената от него комисия не са допуснали твърдяното нарушение на разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППОЗП, тъй като нормата е диспозитивна и за помощния орган не възниква задължение, а възможност, при установена от него необходимост да изисква разяснения и/или да проверява заявените данни. От съществено значение в случая е обстоятелството, че доказателствената сила на представената от "Ековат - България" ЕООД референция не трябва да се обсъжда на този етап от процедурата, понеже при подаване на офертата се изисква единствено деклариране на съответствие с критериите за допустимост в ЕЕДОП. От тук КЗК е извела законосъборазен извод, че участникът "Ековат - България" ЕООД е изпълнил критериите за подбор, поставени от възложителя, с декларирането на дейности по разрушаване на блокове, изпълнението на които се доказва впоследствие на по - късен етап - преди сключване на договора за изпълнение.
Съдът намира за неоснователно оплакването на касационния жалбоподател за допуснати от страна на КЗК съществени нарушения на процесуалните правила. В случая органът по преразглеждането законосъобразно е отказал изискване на обяснения от "Ековат - България" ЕООД и събиране на информация от трето неучастващо в спора лице, тъй като предявените от жалбоподателя доказателствени искания са относими към доказването на установеното с ЕЕДОП съответствие с изискванията на възложителя, което се извършва преди сключването на договора с изпълнителя, а не при представяне на ЕЕДОП, в какъвто смисъл е законовата норма на чл. 67, ал. 1 от ЗОП и условията на възложителя, които са надлежно обявени с решението за откриване на процедурата и с одобрената документация за участие.
С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК касаторът следва да заплати на възложителя разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., съобразно чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна, за която актът е благоприятен, направените разноски в настоящата касационна инстанция в размер на 3404 лв. - договорено и платено адвокатско възнаграждение. По отношение на горепосочения размер касаторът не е възразил за прекомерност на възнаграждението по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК, поради което съдът няма основание да обсъжда размера на присъденото адвокатско възнаграждение. Настоящият съдебен състав констатира, че в списъка с разноските "Ековат - България" ЕООД е включило и направени разноски в производството пред КЗК, но те следва да бъдат претендирани от тази инстанция, а не от съда. Следва да се има предвид, че от страна на "Ековат - България" ЕООД няма подадена частна или касационна жалба против обжалваното решение на КЗК, поради което съдът не е надлежно сезиран да се произнася по разноските на заинтересованата страна, които са направени и претендирани пред КЗК.
На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 736 от 05.07.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-473/2018 г.
ОСЪЖДА "Ростер" ООД, гр. С., с ЕИК 830105641, да заплати на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, гр. С., с ЕИК 175201304, направените в съдебното производство разноски - юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева.
ОСЪЖДА "Ростер" ООД, гр. С., с ЕИК 830105641, да заплати на "Ековат - България" ЕООД, гр. С., с ЕИК 201098985, направените в съдебното производство разноски - адвокатско възнаграждение в размер на 3404 /три хирляди четиристотин и четири/ лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно.