Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на [фирма] ЕИК[ЕИК], подадена чрез пълномощника му адв. Г., срещу Решение № 10638 от 25.08.2017 г., постановено по адм. дело № 4521/2017 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение. С посоченото съдебно решение по жалба на [фирма] е изменено писмо рег. № 1400-1230 от 16.09.2015 г. на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Транспорт“ 2007 г.-2013 г. и министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията за определяне на финансова корекция в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността на сключения договор № 119/29.03.2013 г. с изпълнител [фирма] на стойност 53 899 104, 98 лв. без ДДС и договор № 114/28.03.2013 г. с изпълнител [фирма] на стойност 31 489 458, 00 лв. без ДДС като за основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 119/29.03.2013 г. с изпълнител [фирма] на стойност 53 899 104, 98 лв. без ДДС и договор № 114/28.03.2013 г. с изпълнител [фирма] на стойност 31 489 458, 00 лв. без ДДС. В останалата част жалбата на [фирма] е отхвърлена.
В производство по чл. 248 от ГПК, вр. чл. 144 от АПК с Определение № 14570 от 29.11.2017 г. обжалваното решение е изменено в частта му за разноските като присъдените разноски в полза на [фирма] са увеличени от 26 869 лв. (двадесет и шест хиляди осемстотин шестдесет и девет лева) на 30 219.70 лв. (тридесет хиляди двеста и деветнадесет лева и седемдесет стотинки). Последното определение не е обжалвано от страните.
Касационният жалбоподател излага доводи за недопустимост на съдебното решение, тъй като с него се зачитат правни последици само за част от констатациите на административния орган. Счита, че административният акт съставлява единно и неделимо цяло и диспозитивът на съда за частично изменение на акта и частично отхвърляне на жалбата е неясен, логически и правно противоречив. На следващо място, касационният жалбоподател излага доводи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Конкретните оплаквания на касационния жалбоподател са, че съдът не е обсъдил и установил релевантните факти и обстоятелства, поради което при новото разглеждане на делото не е изпълнил задължителните указания на касационната инстанция. Касационният жалбоподател счита също така, че съдът е достигнал до неправилни изводи за липса на съществени процесуални нарушения при издаване на акта. Според касационния жалбоподател съдът недопустимо е допълнил административния акт във фазата на съдебното производство относно приложимите норми на правото на Европейския съюз, при това неправилно е счел за приложими нормите на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013, който е неприложим за процесния програмен период. Касационният жалбоподател изразява също така несъгласие с изводите на съда за допуснати нарушения на националното законодателство от страна на възложителя на обществената поръчка и счита, че тези изводи не почиват на събраните по делото доказателства и са формирани при неправилно тълкуване и приложение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , В тази връзка добавя, че съдът е подходил напълно формално относно финансовото изражение на нарушенията на националното право и не е извършил обстоен анализ на проявлението на твърдените нарушения спрямо техните индивидуализиращи признаци и конкретно засегнати субекти. Относно изводите на съда за неправилно определена основа на финансовата корекция и извършеното от съда изменение на административния акт касационният жалбоподател счита, че съдът недопустимо е иззел компетентността на административния орган, наред с това диспозитивът на съдебното решение е напълно неясен, тъй като съдът не е определил конкретния размер на финансовата корекция, нито конкретния размер на нейната основа. Излага още оплаквания за неправилност на съдебния акт и в частта му на присъдените разноски. Иска отмяната на съдебното решение изцяло и постановяване на решение за отмяна на административния акт и присъждане на разноски за двете инстанции.
Ответникът - ръководителят на управляващия орган по Оперативна програма „Транспорт“ 2007 г.-2013 г. чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно.
Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, като обсъди наведените доводи и доказателствата по делото, приема следното:
Съгласно чл. 210, ал. 1 и 2 от АПК право на касационна жалба имат страните по делото, за които решението е неблагоприятно, както и лицата, спрямо които решението има сила и е неблагоприятно, макар и да не са участвали в делото. В случая касационната жалба е процесуално недопустима в частта, която е насочена срещу решението на тричленния състав в частта, с която се изменя актът за финансова корекция. Постановеното от съда изменение на административния акт е в полза на адресата му, тъй като е намалена основата за определяне на финансовата корекция. В тази част обжалваното решение е благоприятно за касационния жалбоподател и последният не разполага с право на касационно оспорване. В тази част касационната жалба следва да бъде оставена без разглеждане и делото да бъде прекратено.
В останалата част касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, в срока по чл. 211 от АПК и срещу решение, което подлежи на касационно обжалване. Разгледана по същество, в тази част касационната жалба е неоснователна.
Обжалваното решение е постановено в производство по реда на чл. 226 от АПК след отмяната на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК на Решение № 11341 от 26.10.2016 г. на тричленен състав на ВАС по адм. дело № 11622/2015 г. с Решение № 4708 от 18.04.2017 г. на петчленен състав на ВАС по адм. дело № 13769/2016 г. При новото разглеждане на делото са дадени задължителни указания съдът да извърши контрол за законосъобразност на административния акт, като на първо място установи и обсъди фактите и след това формира правни изводи относно това дали е осъществен съставът на нередност, относно основанието и размера на определената финансова корекция.
С оспореното пред тричленния състав на ВАС писмо са констатирани извършени нарушения от страна на [фирма] на правилата на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП отм. при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проект за разширение на метрото в София, първи метродиаметър, етап III, лот 2, участък от МС 13 (Младост 1, км 15+450) до МС 16 (Бизнес парк в [квартал], км 18+070) по обособени позиции: Обособена позиция № 1: участък от МС 13 (Младост I, км 15+450) до км 17+000; Обособена позиция № 2: участък от км 17+000 до МС 16 (Бизнес парк в [квартал], км 18+070). И за двете обособени позиции на обществената поръчка, посочени по-горе, констатациите за допуснати нарушения са аналогични. Констатациите са изложени в т. 2 и 3 от писмото.
В т. 2 се съдържа следната констатация: Критериите за подбор на участниците не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В т. 3 се съдържа следната констатация: Документите за доказване на критериите за подбор не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6, вр. чл. 51, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Горните констатации са дали основание на органа да наложи на дружеството финансова корекция по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията – отм. ) в размер на 5 % от стойността на сключения договор № 119/29.03.2013 г. с изпълнител [фирма] на стойност 53 899 104, 98 лв. без ДДС и договор № 114/28.03.2013 г. с изпълнител [фирма] на стойност 31 489 458, 00 лв. без ДДС.
При определяне на реда за провеждане на съдебното производство, тричленният състав е преценил, че е приложим редът по АПК, тъй като съгласно разпоредбата на § 10, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) образуваните до влизането в сила на този закон съдебни производства по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 5 – 7, който е редът по АПК. При проверка на основанията по чл. 146 от АПК за законосъобразност на акта за финансова корекция тричленният състав е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа фактически и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, при липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Относно приложението на материалния закон съдът е достигнал до извод за наличие на допуснати нарушения на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП отм. , които правилно са квалифицирани по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , Изложил е съображения относно правилното приложение на пропорционалния метод, тъй като финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, както и относно правилното определяне на размера на процентния показател от 5%, който съвпада с предвидения от законодателя минимален размер с оглед вида на нарушенията. Относно размера на основата съдът е установил, че тя е неправилно определена върху цялата стойност на цитираните по-горе два договора, сключени между бенефициера и съответните изпълнители на обществената поръчка. Според съда няма основание за включване на средствата от национално финансиране и собствен принос в основата за определяне на финансовата корекция. Финансовата корекция следва да се наложи единствено върху допустимите разходи, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, но не и върху тези, представляващи национално финансиране и собствен принос на бенифициера. По тези съображения е изменил оспорения акт в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността на цитираните по-горе два договора и е определил като основа на финансовата корекция допустимите разходи по същите договори, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. В останалата част е отхвърлил оспорването. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Тричленният състав на Върховния административен съд правилно е определил фактическия състав на нередността, като се е позовал на легалната дефиниция, дадена в чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006. Съгласно чл. 288 (1) от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Дефиницията за нередност съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на нередността е налице – касационният жалбоподател има качеството на икономически субект, който участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.
Основните спорни въпроси касаят наличието на втория и третия елемент на нередността. При обсъждането им съдът правилно е преценил, че извършването на административен контрол върху обществената поръчка от Агенцията за обществените поръчки е без правно значение.
Съдът е формирал правилен и обоснован извод, че нарушенията, за които е определена финансовата корекция, съставляват нарушения на националното право - чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП отм. , свързани с прилагане на правото на Съюза, с което е изпълнен и вторият елемент от състава на нередността.
В съответствие с доказателствата по делото са изводите на съда относно извършването на сочените в административния акт нарушения. По т. 2 от писмото съдът правилно е приел, че критериите за подбор на участниците не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка. Касае се за съществени различия в изискванията на възложителя към кандидатите, съставляващи обединения. В обявлението раздел VI, точка 3), подточка 10, б. „г“ възложителят е посочил, че всеки участник трябва да има валидни сертификати ISO 9001:2008, ISO 14001:2004, OHSAS 18001:2007, издадени от акредитирани институции или агенции или еквиваленти; ако участникът е обединение, сертификатите се представят от членовете на обединението съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В раздел Х, стр. 31, том 1 от документацията е предвидено облекчение, когато в обединението участва фирма проектант, за нея не се изисква представяне на горепосочените сертификати. Въведеното с документацията облекчение правилно не е възприето като уточнение, дадено от възложителя. Включената допълнителна информация в документацията за участие е съществена по своето значение, тъй като предопределя потенциалните кандидати, които биха имали интерес от участие в обществената поръчка. Тази информация е следвало да бъде част от съдържанието на самото обявление. Съдът обосновано е приел наличието на нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП отм. , който изисква в обявлението за обществена поръчка да се съдържат критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация. Горното е довело до нарушаване на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. .
Обоснован е изводът на съда и за извършено от страна на възложителя нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП отм. по т. 3 от писмото. В публикуваното обявление (раздел III.2.3 „Технически възможности“) е посочено следното: „Участникът трябва да има изпълнен минимум 1 (един) договор за проектиране на работи от подобен характер и сложност като тези от настоящия проект, изпълнен през последните три години“. Относно изискуемите документи за установяване на опита в областта на проектирането в обявлението е предвидено участникът да представи списък на договори за проектиране, изпълнени три години преди изтичане срока за подаване на оферти, придружен от препоръки за добро изпълнение. В раздел V, стр. 13, том 1 от документацията за участие (т. 2.2, подточка а. 1) възложителят е допуснал възможността за доказване на опита в проектирането на работи от подобен характер от страна на участниците да се ползват и договорите за инженеринг. За целта е необходимо проектирането на работите от подобен характер да е посочено във формуляр 8, т. 4 от документацията за съответния договор за инженеринг. От различията в двата документа следва извод, че в документацията е предвидена допълнителна възможност за доказване на опит в проектирането чрез представянето на договор за инженеринг, каквато възможност в обявлението не е предвидена. Там е посочено, че участникът следва да има изпълнен минимум един договор за проектиране. Касационният жалбоподател не отрича наличието на разлика между съдържанието на договора за проектиране и договора за инженеринг. В тази връзка твърди, че чрез допълнително включената информация в документацията относно установяването на опит в областта на проектирането чрез представяне на договор за инженеринг възложителят всъщност не ограничава възможностите на участниците да установят своя опит, а ги разширява, с оглед на което техните права не са ограничени. Така изложените аргументи не могат да бъдат възприети. Нарушението се състои в ограничаване на достъпа до информация по какъв начин следва да бъде установен изискуемият опит. Разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП отм. изисква в обявлението за обществена поръчка да са посочени и документите, с които се доказват техническите възможности и квалификация на кандидата. Следователно в обявлението е следвало да се съдържа информация за възможността кандидатите да доказват своя опит в проектирането и с представянето на договор за инженеринг. Нарушената императивна разпоредба е ясна и категорична и не допуска изключение от въведеното с нея правило. За възложителя не съществува възможност за изменение, тълкуване или разширяване на критериите за подбор и на документите за установяване на изпълнението им чрез допълнително посочване в документацията на алтернативни документи, с които да се установява изискуемия опит. Обхватът и начинът на даване на разяснения са регламентирани в чл. 29 от ЗОП отм. , но в настоящия случай не е налице такава хипотеза, а директно допълване на документацията за обществена поръчка с информация, която законодателят изисква да бъде достъпна за потенциалните участници още на фазата на публикуване на обявлението. В случая чрез допуснатото нарушение се ограничават правата на кандидатите, които са имали единствено изпълнен договор за инженеринг, но не са имали информация (тъй като не са закупили документацията), че могат да доказват своя опит в проектирането чрез представянето на такъв договор. Горното е довело до нарушаване на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. .
Законосъобразен е изводът на съда относно правилната квалификация на нарушенията по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , С Методологията отм. Министерският съвет е определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции съгласно чл. 6, ал. 1 и приложението към него. Следва да се посочи, че за разлика от Комисията на Европейския съюз, която в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение от 19.12.2013 г. на Комисията на Европейския съюз (Насоките), изрично е посочила и конкретно нарушената правна норма от правото на Европейския съюз, българският законодател е възприел друг подход, при който е дефинирал категорията и съдържанието на нарушението, без да посочва конкретно нарушената правна норма от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Националният законодател е приел, че визираните в Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията отм. той изрично е посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки като публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) .
Наред с това Законът за обществените поръчки въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки - § 58 и § 85 от закона, а в т. 1.1. и т. 1.2.2. от Насоките изрично се сочи, че възложителите от държавите членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз), Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Б. Н не са нормативен акт, а акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите членки, но те ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) с правото на Европейския съюз.
Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз (Решение Neamt по съединени дела С-260/14 и С-261/14 което се отнася до Регламент № 1083/2006).
По изложените съображения налице е и вторият елемент на фактическият състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.
Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател, че съдът е формирал необоснован извод относно наличието на третия елемент на нередността. В тази връзка трябва да се отбележи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза и в частност Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване наличието на реална вреда. Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд (в този смисъл Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45).
Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени в настоящия случай, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати пълен достъп до изискванията за участие и до необходимите документи за установяването им още в обявлението за обществената поръчка, то би било възможно в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако бенефициерът не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Действително органът не е изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в процедурата и какви условия биха предложили за изпълнение на обществената поръчка, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. Следователно липсата на мотиви относно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено нарушение, защото обективно, с оглед на характера на нарушенията, не може да бъде определено точното финансово изражение на вредата. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на нарушението не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 99, вр. чл. 98 от Регламент № 1083/2006, както и с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции (процентен показател на корекцията). По изложените съображения тричленният състав на ВАС е формирал правилен извод за изпълнение на третия елемент на фактическия състав на нередността. В тази връзка следва да бъдат споделени оплакванията на касационния жалбоподател, че съдът на стр. 8 от решението си неправилно се е позовал на чл. 2 от Регламент № 1303/2013 вместо на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, който е приложим в настоящия случай. Предвид това обаче, че двете разпоредби съдържат идентична дефиниция на понятието „нередност“, както и че при очертаването на правната рамка на процесната финансова корекция съдът е извършил анализ на елементите на нередността, основавайки своите правни изводи и цитирайки дословно именно разпоредбата на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 (стр. 4 и 5 от съдебното решение), настоящият съдебен състав намира, че съдебното решение е основано на приложимото европейско законодателство за съответния програмен период.
Правилни са също така съображенията на съда относно вида на нарушението по смисъла на приложението на Методологията и съответстващия му процентен показател за финансова корекция съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията, чиято разпоредба изисква размерът на корекцията да се определи чрез приложение на процентния показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. Видно от мотивите на оспорения акт, при определяне на размера на финансовата корекция органът е отчел броя на закупените документации и броя на подадените оферти за всяка една от обособените позиции и е приложил процентен показател в предвидения минимален размер по т. 8 в размер на 5 %.
Доводите на касационния жалбоподател за недопустимост на съдебното решение, доколкото актът е само частично изменен, а оспорването е отхвърлено в останалата му част, са неоснователни. От съдържанието на оспореното писмо е видно, че волеизявлението на органа съдържа следните елементи: установени нарушения по прилагането на ЗОП отм. и размер на финансовата корекция, който включва процентен показател и основа, върху която е определена корекцията. В случая съдът е формирал воля в мотивите на обжалваното решение за законосъобразност на акта в частта му на установените нарушения по прилагането на ЗОП отм. и останалите елементи от фактическия състав на нередността, съставляваща основание за определяне на финансовата корекция, както и в частта на акта относно размера на процентния показател и оттам за частична неоснователност на жалбата. В мотивите на обжалваното решение съдът е формирал воля и относно неправилно определения размер на основата на финансовата корекция, в резултат на което е обосновал частична основателност на жалбата. Диспозитивът на съдебното решение е в пълно съответствие както с предмета на оспорването, така и с изразената воля в мотивите на съдебния акт. Както в мотивите, така и в диспозитива съдът е съобразил предмета на оспорване и е постановил съдебен акт, чийто предмет се покрива с предмета на оспорването, с оглед на което обжалваното решение не страда от порока недопустимост.
Неоснователни са също така оплакванията на касационния жалбоподател, че съдът е иззел компетентността на административния орган като само е изменил акта вместо да го отмени изцяло. Обратно на твърденията в касационната жалба, съдът не е формирал различни изводи от тези на административния орган относно тежестта на нарушението. Мотивите на съда относно незаконосъобразността на административния акт касаят не размера на процентния показател, чиято стойност е пряко обусловена от тежестта на нарушението, а размера на основата на финансовата корекция, при определянето на който тежестта на конкретното нарушение е без правно значение. Не могат да бъдат споделени също така оплакванията, че съдебното решение е напълно неясно и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Действително съдът не е определил конкретния размер на финансовата корекция, а е определил като основа на корекцията допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. А кои разходи са допустими – този въпрос е извън предмета на делото, поради което съдът не дължи проверка на техния размер и не следва да извършва изчисление на конкретния размер на финансовата корекция.
Оплакванията на касационния жалбоподател относно неправилно определяне на разноските не следва да се разглеждат. Преценката на касационната инстанция в случая е ограничена, тъй като на същата дата, на която е подадена касационната жалба, дружеството е подало също така и искане за изменение по чл. 248 от ГПК на съдебния акт в частта му на разноските. Тричленният състав на ВАС се е произнесъл с определение, с което е изменил решението в частта му на разноските. Това определение не е обжалвано и от двете страни и е влязло в сила.
В заключение настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му съдът е съобразил изцяло предмета на оспорването, изяснил е от фактическа страна релевантните факти и обстоятелства и е формирал правилни изводи при преценка на законосъобразността на административния акт на основанията по чл. 146 от АПК. Указанията на касационната инстанция, дадени с Решение № 4708 от 18.04.2017 г. на петчленен състав на ВАС по адм. дело № 13769/2016 г., са изпълнени и не са налице сочените от касационния жалбоподател основания по т. 2 и 3 на чл. 215 от АПК. По изложените съображения решението в частта му, с която е отхвърлена жалбата, следва да бъде оставено в сила.
При този изход на делото касационният жалбоподател няма право на разноски за настоящата инстанция. След подаване на касационната жалба е постъпила молба от касационния жалбоподател от 10.10.2017 г., с която прилага документ за плащане на държавна такса в размер на 1 700 лв. за настоящото производство и в която същевременно изразява становище за нейната недължимост. В молбата липсва изрично искане за възстановяването й като недължимо платена, поради което касационната инстанция не дължи произнасяне по този въпрос.
На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 144 АПК, вр. чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноските по водене на делото – юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определен по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, петчленен състав, Втора колегия
РЕШИ:
О. Б. Р. касационната жалба на [фирма] ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление [населено място], [улица] срещу Решение № 10638 от 25.08.2017 г., постановено по адм. дело № 4521/2017 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, в частта му, с която е изменен акт рег. № 1400-1230 от 16.09.2015 г. на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Транспорт“ 2007 г.-2013 г. и ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази част.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.
ОСЪЖДА [фирма] ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление [населено място], [улица] да заплати на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията разноските по водене на делото в размер на 150 лв. (сто и петдесет лева) юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.