Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на управителя на "Тролейбусен транспорт" ЕООД - гр. Х., против решение №772 от 01.10.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-569/2020г. С него по жалба на "Т. Б" ООД е отменено решение №176 от 15.07.2020г. на управителя на "Тролейбусен транспорт" ЕООД - гр. Х., за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на електрически автобуси с необходимото диагностично оборудване и доставка и монтаж на зарядни станции за електробуси". В касационната жалба са изложени доводи за недопустимост и неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Иска се да бъде обезсилено обжалваното решение и да бъде върната преписката на КЗК за ново произнасяне по жалбата на "Т. Б" ООД. При евентуалност се иска отмяна на обжалваното решение и произнасяне по същество, като бъде оставена без уважение жалбата на "Т. Б" ООД.
Ответникът - Т. Б" ООД, с представено писмено становище с характер на писмени бележки, изразява становище за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно, при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна.
Производството по преписка №КЗК-569/2020г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Т. Б" ООД срещу решение №176 от 15.07.2020г. на управителя на "Тролейбусен транспорт" ЕООД - гр. Х., за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на електрически автобуси с необходимото диагностично оборудване и доставка и монтаж на зарядни станции за електробуси".
С обжалваното решение на КЗК е отменено обжалваното решение №176 от 15.07.2020г. на управителя на "Тролейбусен транспорт" ЕООД - гр. Х.. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят с решението за откриване на процедурата е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. А именно – решението съдържало минимални изисквания към изпълнението, които необосновано ограничавали участието на икономически оператори в обществената поръчка. В тази насока КЗК е анализирала подробно представената с жалбата информация от "Т. Б" ООД за единадесет производители на електрически автобуси. Въз основа на тази информация Комисията е приела, че само четирима производители отговарят на оспорвано изискване за минимален брой на седящите места и общ брой на местата. Само трима от тях покривали условието за "Максимална нетна (ефективна) мощност: не по-малко от 220 kW", като двама от тях покривали и изискването за "максимална 30-минутна мощност не по-малко от 150 kW" - Golden Dragon XML6125 CLE и IKARUS IC1211 U TEG6125 BEV03. В допълнение КЗК е извършила собствен преглед на Техническата спецификация, при която е установила, че в т. 23 от нея е поставено условието тяговата батерия да е с "капацитет от не по-малко от 320 kWh". Комисията е приела, че на това изискване отговарял единствено производителят Golden Dragon XML6125 CLE, тъй като другият производител IKARUS IC1211 U TEG6125 BEV03, чийто представител е оспорващият "Т. Б" ООД, бил с капацитетът на тяговата батерия от 313.34 kW. Затова КЗК е приела, че съобразно представената от жалбоподателя информация, на обсъдените минимални технически изисквания, отговарял единствено производителят Г. Д, с модела XML6125 CLE.
КЗК се е позовала и на чл. 170 от АПК във вр. с чл. 214 от ЗОП, според който административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Въз основа на това КЗК е счела, че в производството възложителят не предоставил нито информация, нито доказателства, чрез които да се установи законосъобразността на поставените условия.
КЗК е счела останалите възражения на "Т. Б" ООД за неоснователни, като е изложила конкретни мотиви за този си извод. Тези мотиви са извън предмета на настоящото производство, тъй като за тях липсват касационни оплаквания.
Преди всичко следва да се посочи, че обжалваното решение не е недопустимо, каквото е едно от наведените касационни оплаквания. Действително с обжалваното решение КЗК е разгледала възражение, което не е било направено в жалбата на "Т. Б" ООД, по която е образувано производството пред КЗК.Уява се, че КЗК е извършила собствен преглед на Техническата спецификация, при която е установила, че в т. 23 от нея е поставено условието тяговата батерия да е с "капацитет от не по-малко от 320 kWh". Въз основа на това условие КЗК с обжалваното решение е установила, че само един производител разполагал с модел, който да покрива всички изисквания на възложителя по техническата спецификация. Така изложеното е нарушение на чл. 207 във вр. с чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП. Както многократно е посочвал ВАС, а и самата КЗК, в производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя. А комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата възражения, основания и искания на жалбоподателя (чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП). След като "Т. Б" ООД не е навел в срок възражения по т. 23 на Техническата спецификация, КЗК не е следвало да се произнася по това условие на възложителя.
Изложеното в предходния абзац нарушение обаче не прави обжалваното решение недопустимо. В случая е налице нарушение на производствените правила - чл. 207 във вр. с чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП. Дали това нарушение е съществено следва да се прецени дали то се е отразило на правилността на обжалваното решение като краен резултат. Това ще стане при анализа по-долу по същество на обжалваното решение.
Настоящият съдебен състав намира обаче обжалваното решение на КЗК за неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при допуснати съществени нарушения на производствените правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.
Изводът на КЗК, че на посочените минимални технически изисквания отговарял само един производител, е основан изцяло на твърденията на оспорващия в производството пред КЗК – "Т. Б" ООД.Уява се, че в производството пред КЗК оспорващият "Т. Б" ООД не е представил никакви доказателства в подкрепа на твърденията в жалбата си. КЗК се е позовала изцяло на тези твърдения, като по този начин необосновано е дала предимство на тази страна в производството. Това е нарушение на чл. 8, ал. 1 от АПК, субсидиално приложим на основание чл. 214 от ЗОП. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като се е отразило на постановения от КЗК резултат.
Установява се, че в жалбата си до КЗК оспорващият "Т. Б" ООД е навел твърдения, че само един производител - Г. Д (Golden Dragon), с модел Golden Dragon XML6125 CLE покривал минималните технически изисквания на възложителя за електрическия автобус да е с "Максимална нетна (ефективна) мощност: не по-малко от 220 kW и максимална 30-минутна мощност не по-малко от 150 kW". В подкрепа на това оспорващият "Т. Б" ООД в жалбата си в табличен вид е описал техническите характеристики на модели на единадесет производители на електрически автобуси. Тези твърдения обаче не са подкрепени с никакви доказателства. По този начин не е установено: 1. че това са единствените производители на електрически автобуси; 2. че посочените единадесет производители произвеждат само описаните от "Т. Б" ООД модели; и 3. че техническите характеристики на посочените модели са тези, описани в жалбата на "Т. Б" ООД. Твърденията на оспорващия обаче не са доказателства и доказателствени средства по смисъла на чл. 37 и чл. 39 от АПК. По аргумент от чл. 170, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 214 от ЗОП оспорващият е следвало да докаже твърденията си в жалбата.
Относно чл. 170, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 214 от ЗОП (на която се е основала КЗК в обжалваното решение), действително тя разписва, че административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Но в случая в решението си възложителят не се е основал на фактическите основания и законови изисквания, които той да не е доказал. Напротив - доколкото оспорващият е навел твърдения, че само един производител покрива изискванията на възложителя, то именно той е следвало да докаже твърденията си в жалбата.
Освен това установява се, че по процесната обществена поръчка са били подадени пет оферти. В предложенията за изпълнение на тези участници (образец 4.1) и в попълнените от тях технически спецификации на предлаганите автобуси (образец 4.3) са описани модели на електрическия автобус с посочени техни характеристики. Всички те покриват минималните изисквания на възложителя по т. 10, т. 20 и т. 23 за общ брой на местата, за максимална мощност и за капацитет на тяговата батерия. Сред тях са оферирани модели, които не са описани в жалбата на "Т. Б" ООД до КЗК.
Така от производителя К. Л е офериран модел PЕV-12, който няма данни да е идентичен с посочения в жалбата на "Т. Б" ООД модел POV-12 XMQ6127 CGW. От друг участник е предложен модел електрическия автобус Alfabus модел „ECITY L12”, който също отговаря на условията на възложителя. Също предложен е електрическия автобус Хайгър с модел KLQ6125GEV3, който също отговаря на изискванията на възложителя и няма данни така предложения модел да е идентичен с посочения в жалбата на "Т. Б" ООД модел KLQ6125 GEV3-11 N5/?N?ENN1. В действителност последният модел според описанието на оспорващия пред КЗК не отговаря на изискване на възложителя само относно общия брой на местата – 77 при изисквани 80. А в оферирания модел KLQ6125GEV3 в т. 10 от образец 4.3 са посочени 84 места. Най-накрая предложен е и електрическия автобус Юйтун (Yutong) с модел ZK6128BEVG, при описан в жалбата на "Т. Б" ООД модел E12ZK6128BEVG, който е с по-малко места – 62 при изисквани 80. Но в т. 10 от образец 4.3 за предложения модел ZK6128BEVG са посочени 82 места. Следва да се посочи, че в становището си по касационното производство "Т. Б" ООД твърди, че последният производител също бил фаворитизиран заедно с Г. Д, тъй като само тези двама производители имали електрически автобуси с изискваната от възложителя максимална мощност.
Анализът на постъпилите предложения в предходния абзац беше направен за да подчертае, че има данни за електрически автобуси с показатели, които покриват изискванията на възложителя. Действително не може да се отрече изводът на КЗК, че от подадените пет оферти не следва, че същите отговарят на предварително обявените условия. Но в производството не са представени никакви доказателствени средства, че посочените единадесет производители произвеждат само описаните от "Т. Б" ООД модели, както и че техните техническите характеристики са описаните от последния. При това положение твърденията в жалбата на "Т. Б" ООД не могат да се приемат безрезервно - при положение, че от представените оферти има данни за модели на електрически автобуси с изискваните от възложителя технически характеристики.
При наличие на данни и за други модели, покриващи изискванията на възложителя, не може да се приеме, че възложителят с решението за откриване на процедурата, е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП - както неправилно е приела КЗК.
Неоснователно е твърдението на ответника в касационната производство "Т. Б" ООД, направени с представеното от него писмено становище, че възложителят не е обосновал защо е дал приоритет на мощността на автобусите за сметка на по-високия енергиен разход. В действителност възложителят няма задължение да обосновава защо иска доставка с определени от него характеристики. Възлагателните процедури се провеждат за да задоволят възникнала необходимост на възложителите от доставка на стоки с определени характеристики. А не да създадат условия, които най-добре отговарят на възможностите на участниците в процедурите. В този смисъл участниците във възлагателните процедури не могат да определят условията, при които ще се провеждат процедурите, а следва да се съобразят с поставените от възложителя изисквания. След като те не са незаконосъобразни, какъвто е случая, това не е основание за отмяна на решението за откриване на процедурата.
С оглед на изложеното коментираните изисквания на възложителя не ограничава необосновано участието на стопански субекти в процесната обществена поръчка. Затова не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както неправилно е приела КЗК в обжалваното решение.
Предвид изложеното оспорваното решение като незаконосъобразно следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде оставена без уважение жалбата на "Т. Б" ООД срещу решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка.
При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер на 7682, 50лв. – от тях 5982, 50 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК и 1700лв. за заплатена държавна такса за настоящата инстанция. Разноските са своевременно поискани и по двете производства и доказани с представените договор за правна защита и съдействие и преводни нареждания. Нито в настоящото производство, нито в това пред КЗК "Т. Б" ООД е правил възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК за намаляването поради прекомерност на адвокатското възнаграждение. Затова разноските на възложителя за адвокатско възнаграждение следва да бъдат присъдени в пълния им размер.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №772 от 01.10.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-569/2020г., и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
О. Б. У. жалбата на "Т. Б" ООД срещу решение №176 от 15.07.2020г. на управителя на "Тролейбусен транспорт" ЕООД - гр. Х., за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на електрически автобуси с необходимото диагностично оборудване и доставка и монтаж на зарядни станции за електробуси".
ОСЪЖДА "Т. Б" ООД със седалище и адрес на управление гр. С., район "Искър", ж. к."Дружба 1", бл. №184, ет. 3, ап. 13, ЕИК 205735810, да заплати на "Тролейбусен транспорт" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Х., ул."Ивайло" №1, ет. 3, ЕИК 836144261, сумата от 7682, 50 лв. /седем хиляди шестстотин осемдесет и два лева и петдесет стотинки/, представляващи разноски по делото.
Решението е окончателно.