Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.
Образувано е по две касационни жалби, съответно на кмета на община С., подадена чрез процесуалния представител юрк. В.А и на "Ивелинстрой" ЕООД, със седалище гр. С., подадена чрез процесуалния представител адв.А.К, двете - против решение № 196/07.02.2019 г., постановено по преписка № КЗК-1101/2018г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на "Би 59" ЕООД, със седалище с. Г., община С., е отменено решение № З-313/23.11.2018г. на кмета на община С. за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на център за социална рехабилитация и интеграция с. М., О. С" по проект: "Предоставяне на здравни грижи и социални услуги на уязвими общности в района на българо - гръцкия трансграничен регион” и процедурата е върната на възложителя за прекратяване на процедурата при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението.
В двете касационни жалби са релевирани идентични доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с твърдения, че КЗК неправилно преценила съображенията на отстраненото дружество в частта, касаеща техническото предложение на класирания на първо място участник /"Ивелинстрой" ЕООД/ за основателни, въпреки че част от тях били несвоевременно инвокирани - едва в писмени бележки, представени на КЗК в откритото заседание по разглеждане на преписката. На второ място се сочат съображения за неправилност на решението, с основни, отново идентични твърдения, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно –само с оглед „Приложение №4“, без данните в приложения към техническото предложение линеен график, приела:1/ че възложителят е допуснал твърдяните от оспорващото дружество нарушения -че не покрива изискванията на възложителя по отношение на съдържание, посочени в документацията за обществена поръчка, техническата спецификация и методиката за оценка, 2/ че представеният от това ЕООД план-график не съдържа минималното изискуемо от възложителя съдържание, посочено в документацията и 3/ че техническото му предложение не отговаряло на указанията и условията на възложителя, а и не е съобразено с предмета на поръчката, респ. че е „общо и бланкетно, относимо за всяка обществена поръчка” .Досежно последния довод първият касатор обосновава и съображение, че той - като възложител, е "подходил еднакво към всички класирани участници", поради което не е допуснал нарушение на основни принципи на ЗОП, докато КЗК е процедирала „фрагментарно” и „не разпознава базови строителни понятия”,освен че не е съобразила рамките на оперативната самостоятелност на възложителя при преценка на относимите обстоятелства, а вторият –че не е осъществила внимателен и непредубеден анализ на фактите по спора, освен че не съобразила чл. 207 от ЗОП и се произнесла по късно инвокирани, респ. преклудирани възражения, поради което и неправилно неоставени без разглеждане. Затова касаторите намират, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за класиране за незаконосъобразен. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговата отмяна. Претендират присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторите, чрез процесуалните си представители, поддържат своята жалба, вторият намира и другата за основателна.
Ответникът-Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадените касационни жалби.
Ответната страна- "Би 59" ЕООД не изпраща представител и не изразява становища по подадените касационни жалби.В писмена молба претендира разноски за настоящата инстанция и представя адв. п.. В писмен отговор, чрез процесуалния си представител адв.П.С, изпратен чрез КЗК и получен във ВАС на 21.05.2019г., изразява становище за неоснователност на подадените касационни жалби.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.Преценява като неоснователни твърденията на касаторите за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК,с оглед чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 39, ал. 1 от ППЗОП и предвид установеното, че в т. 14.4 от документацията възложителят е формулирал задължително изискване в линейния график да се опишат количеството, вида и характеристиката на материалите. Намира действията на комисията за подробно отразени в протоколите и доклада и че от тях правилно КЗК е извела извод, че извършеното оценяване от помощния орган не е мотивирано и обосновано и не е извършена преценка относно спазването на предварително обявените условия на поръчката-при оценката комисията не е преценила, че в офертата на „Ивелинстрой" ЕООД липсва посочване на тяхната характеристика. Счита, че при тези данни участникът "Ивелинстрой" ЕООД е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата поради факта, че е представил несъответстващо на изискванията на възложителя Техническо предложение по смисъла на чл. 101, ал. 5 от ЗОП - участникът не се е съобразил с изискванията, посочени в документацията за участие, което от своя страна обосновава приложението на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила.
Касационните жалби са подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни.
Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Би 59" ЕООД, със седалище с. Г., община С., против решение № З-313/23.11.2018г. на кмета на община С. в качеството му на възложител, за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, а оспорващият е отстранен от процедурата.
В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати десетки нарушения на ЗОП, основно-касаещи твърдението му за неправилно отстраняване. В относимата за настоящото производство част посочил, че възложителят е действал незаконосъобразно и в разрез с нормите на ЗОП, тъй като техническото предложение на класирания на първо място участник "Ивелинстрой" ЕООД не покрива изискванията на възложителя по отношение на съдържание, разписани в документацията за обществена поръчка, техническата спецификация и методиката за оценка и че то изобщо не е съобразено с изискванията на техническата спецификация.Твърдяло и още, че представеният от това дружество план-график не съдържа минималното изискуемо от възложителя съдържание, посочено в документацията, както и че техническото предложение на участника не отговаря на указанията за разработването му, на обявените условията възложителя и не съответства на действащото законодателство и стандарти, включително не е съобразено с предмета на поръчката, а е представено общо и бланкетно, относимо за всяка поръчка, но въпреки това комисията не само го допуснала до оценяване, а и го оценила с максималния брой точки.
От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № № ОП-9(1) от 30.07.2018г. на възложителя.
С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена.
Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, комисията констатирала, че представеното от „Ивелинстрой" ЕООД техническото предложение съдържа всички изискуеми приложения, съгласно изискванията на Възложителя от документацията по обществената поръчка, като Приложение 4 включва текстова част и линеен график за изпълнение на СМР и в линейния график са описани в табличен вид по ред, описание на всички видове строителни операции, единица мярка, количество, разходна норма материал, количество човекочасове и човекодни, брой работници в звено, брой дни за изпълнение, начало и край на дейностите, а това на "Би 59" ЕООД –че не отговаря на същите изисквания, тъй като неговото приложение 4 не съдържа текстово описание на предлагания график за изпълнение на СМР и че е представен линеен календарен график за изпълнение на поръчката в табличен вид, но в колоната за материали не са описани количество на материала за нито една от позициите-описани са само вид на материала и характеристика на материала ( напр. по позиции 47, 71, 74, 77 ), без в техническото предложение да е представена информация за човекочасовете за всяка позиция от КСС, каквото е изискването за минимално съдържание на техническото предложение.Поради това, и на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП, го предложила за отстраняване. /В тази част решението на КЗК, като необжалвано - е влязло в сила/. Със следващия протокол извършила оценка на ценовото предложение и класирането на първия. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт.
При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на „Ивелинстрой" ЕООД,КЗК приела, че са осъществени три от твърдяните в жалбата множество нарушения на материалноправни норми, предмет и на настоящия спор както следва:
КЗК преценила жалбата за основателна в частта, че Техническото предложение на класирания на първо място участник не е съобразено с изискванията на Техническата спецификация, тъй като в т. 14.4 от документацията за участие е посочено, че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които е налице несъобразяване с предмета на поръчката, а в техническото предложение на "Ивелинстрой" ЕООД е изложено описание на графика за изпълнение на всички видове строителни операции, но в описателната част са изложени общи положения, възприети в строителството, с уточнението, че именно на тях е изработен и графика на участника, но в тази част на техническото предложение не е посочена конкретика и няма изложени аргументи за конкретния обект на поръчката, а именно изграждане на център за социална рехабилитация и интеграция. Констатирала и че от техническото предложение на този участник не е видно дали посочените от "Ивелинстрой" ЕООД методи за формиране срока за изпълнение на поръчката, описани в Приложение 4 са съобразени със спецификата на процесния обект и са относими към него, с оглед конкретните дейности, включени в обхвата на поръчката, доколкото участникът сам е заявил, че те са приложими за всеки строителен процес. Т. несъответствие КЗК счела за несъобразено с изискването по т. 14.4 от документацията и го преценила за самостоятелно основание за отстраняване на участника, водещо до извод за отмяна на акта на възложителя.
Във връзка с възраженията на жалбоподателя за несъответствие на приложения от този участник линеен график КЗК установила, че в частта за материалите, участникът "Ивелинстрой" ЕООД е посочил количество и вид на материалите, но например по част Архитектурна, за позиция 40 - плоча гипсокартон, армираща лента, винтове рапидни, фугоуплътнител за гипсокартон, U профил (за гипсокартон), уплътнителна лента (за гипсокартон), С профил (за гипсокартон), дюбел-винт;по част Електрическа, за позиция 51 - стомана обла, болтове поцинковани с гайки и шайби, миниум, пирони, стомана профилна, шина поцинкована до 40/4 мм;, позиция 52 - тръба поцинкована 1/2", тръба поцинкована 3/4", тръба поцинкована 1", тръба газова 1 1/4", безир, миниум, боя блажна, съединител/месинг до 50 мм2, болт м 12/120, гайка м:12; позиция 53 - тръба поцинкована 1/2", тръба поцинкована 3/4", острие медно/месинг за гръмоотвод, безир, миниум, боя блажна, съединител/месинг до 50 мм2, болт м 12/120, гайка м:12; По Ч. Ване и канализация, I Водопровод: позиция 7 - цимент м-350 и плочи тротоарни; позиция 8 - цимент м-450, гарнитура предпазна, кран тротоарен 1" компл. с охранител. гарнитура, уплътнители гумени, фланец, гърне предпазно чугунено, болтове м-16 с гайки;- позиция 12 - тапа поцинкована 1/2", безир, конзоли, бойлер електрически, болтове м-16 с гайки, клапа възвратна 1/2" По част Отопление и вентилация:- позиция 2 - вентил предпазен (баланс) и водоуплътнителна лента; позиция 4 - радиаторен вентил 1/2", холендър поцинкован 1/2", водоуплътнителна лента; не е посочена съответна и необходима характеристика. В тази връзка органът по преразглеждане съобразил т. 14.4 от документацията, задължително изискваща в линейния график да се опишат количеството, вида и характеристиката на материалите. Оттук извел извод, че щом не е налице посочване на характеристиката на посочените материали, то е налице непълно техническо предложение от страна на участника, определен за изпълнител, обосноваващо извод, че той е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата и на това второ основание.
Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези две съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя в относимата за настоящия случай част.
С оглед констатираното несъответствие с установените изисквания на възложителя КЗК обосновала решаващ извод, че този участник е следвало да бъде отстранен, респ. че обжалваното решение на възложителя е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а преписката да бъде върната на възложителя за отстраняване на участника "Ивелинстрой" ЕООД и прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП,с оглед извода й за законосъобразното отстраняване и на оспорващото дружество.
На основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя в оспорената част и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя за прекратяване съобразно мотивите на решението.
Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посочените две основания.
Решението на КЗК в обжалваните части е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила.
Най-напред следва да се посочи, че са неоснователни възраженията на двамата касатори за това, че КЗК не е следвало да се произнася по късно инвокирани от страна на оспорващото дружество, респ. преклудирани възражения, поради което и неправилно неоставени без разглеждане, защото в сезиращата я жалба-л. 2-л4, противно на твърдяното, са изложени доводи, а именно че Техническото / и ценовото/ предложение на класирания на първо място участник не покриват изискванията на възложителя съобразно документацията, Техническата спецификация и методиката за оценка, както и че представеният от "Ивелинстрой" ЕООД план-график не съдържа минималното изискуемо от възложителя съдържание в документацията, освен че техническото предложение на участника не отговаря и на указанията и обявените условия възложителя и на действащото законодателство и стандарти, както и че не е съобразено с предмета на поръчката, а е представено общо и бланкетно. Тези възражения, обусловили наличие на двете отменителни основания за решението на възложителя, са инвокирани в жалбата до КЗК.З не може да се приеме за основателен доводът, че тези съображения са изложени извън срока по чл. 197, ал. 1, т. 4 ЗОП. Поради това и възражението не съответства на разпоредбите на чл. 207 от ЗОП.
Ввпрочем основателно КЗК не е разгледала допълнителните съображения, изложени в писмено становище от 06.02.2019 г. на [Фирма 2], спазвайки именно чл. 207 от ЗОП.
Също като неоснователно настоящият състав на ВАС намира и възражението, че представеният от "Ивелинстрой" ЕООД план-график съдържал минимално изискуемото от възложителя съдържание, т. е. че комисията на възложителя е направила правилен извод досежно техническото предложение на класирания на първо място участник, че то съответства на предварително обявените от възложителя условия, т. е. не е налице това /първо/ основание за неговото отстраняване от участие в процедурата, а оттам и че възложителят е издал незаконосъобразно решение.
Този извод следва от текста на графика за изпълнение на строителните операции-посочен е начинът на формиране на срока за изпълнение с уточнението, че посочените параметри служат за изчисляване на продължителността на всеки строителен процес, но в описателна част действително са изложени общи положения, възприети в строителството, без конкретика и аргументи досежно конкретния обект на поръчката, и без да е видно, че посочените методи за формиране срока за изпълнение на поръчката, описани в Приложение № 4/л. 22 от папка приложение 1.2/ са съобразени със спецификата на процесния обект и че въобще са относими към него - с конкретни дейности по обхвата на поръчката, доколкото участникът е заявил, че те са приложими за всеки строителен процес. З. е обоснован изводът на КЗК,че Техническото предложение на класирания на първо място участник не е съобразено с предмета на поръчката, а и конкретно с изискването по раздел III т. 14.4 от документацията/ л. 9 от папка приложение 1.2 /а е общо и бланкетно, впрочем като това на отстранения участник [Фирма 2]/ порок, представляващ основание за отстраняване и на този участник.
Освен това, вече по второто общо възражение на касаторите следва да се посочи, че в приложения от Ивелинстрой" ЕООД линеен график, в частта за материалите, този участник е посочил количество и вид на материалите, но за много от тях, конкретно посочени по-горе, в нарушение на изискването по т. 14.4 от документацията, изискваща задължително посочване в линейния график да фигурират количеството, вида и характеристиката на материалите, няма посочване на характеристика на материали, което е нов извод за непълно техническо предложение на участника, определен за изпълнител.С оглед горепосоченото несъответствие с установените изисквания на възложителя, този участник действително е следвало да бъде отстранен - и на това основание.
Възражението на първия касационен жалбоподател, че еднакво е процедирал с всички допуснати до оценяване участници и е съобразявал принципа на равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП не държи сметка за императивния характер на разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, че изискванията са задължителни както участниците във възлагателната процедура, така и за самия възложител и неговият помощен орган е следвало да ги спази. То не е съобразено и с факта, че комисията на възложителя при сходни факти е приела наличие на основание за отстраняване на [Фирма 2] и класиране на "Ивелинстрой" ЕООД-при положение, че и двамата са представили непълно техническо предложение, първият-непосочвайки количеството на материалите в линейния график, а вторият - при описание на част от материалите в графика за изпълнение на всички видове строителни операции не посочил тяхната характеристика.
С оглед изложеното в оспореното решение на КЗК досежно горните обстоятелства доводът на първия касатор, че КЗК е процедирала „фрагментарно” и „не разпознава базови строителни понятия”, ВАС намира за несъстоятелен .Като такъв преценява и че КЗК „ не е съобразила рамките на оперативната самостоятелност на възложителя” при преценка на относимите обстоятелства, както и този на втория касатор, че „не е осъществила внимателен и непредубеден анализ на фактите по спора”.
На това основание възраженията на двамата касатори за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК не намират опора в доказателствата по делото и закона. Т.е. по отношение на решението на възложителя е налице отменителното основание нарушение на материалния закон.
С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на двамата касатори за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК в тази част на решението - като изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което двете касационни жалби против постановеното решение, като неоснователни в посочената по-горе част, следва да бъдат отхвърлени.
При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от двамата касатори за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, релевирано от процесуалния представител на ответната страна [Фирма 2] искане за разноски пред ВАС е своевременно и доказано за сумата от 5000 лв., съобразно данните от адв. п., приложено на л. 51 от делото и списък-л. 53, но е неоснователно.Съдът съобрази, че процесуална защита на тази страна не е осъществена, а писменото становище по жалбите е депозирано във ВАС едва след приключване на откритото съдебно заседание.Поради това счита, че то следва да бъде оставено без уважение, по аргумент от разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 216, ал. 6 от ЗОП, регламентираща, че процесуалните действия, извършени след като са изтекли установените срокове, не се вземат предвид от съда.
Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 196/07.02.2019 г. постановено по преписка № КЗК-1101/20.12.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията.
О. Б. У. исканията на кмета на община С., на "Ивелинстрой" ЕООД, със седалище гр. С. и на "Би 59" ЕООД, със седалище с. Г., община С., за заплащане на разноски.
Решението е окончателно.