Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Диамед" ООД със седалище в гр. С.. Жалбата е против решение №270 от 28.02.2019г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-97/2019г. С него е оставена без уважение жалбата на "Диамед" ООД срещу решение №РД11-2588/14.12.2018г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на PCR диагностикуми за изпитване на проби за АЧС". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на решение по същество, с което да бъде отменено решение №РД11-2588/14.12.2018г. на изпълнителния директор на БАБХ.

Ответникът изпълнителният директор на Българска агенция по безопасност на храните, чрез Д.М - процесуален представител по чл. 32, т. 3, предл. второ от ГПК, в съдебно заседание и с представено в него писмено становище с характер на писмени бележки, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството по преписка №КЗК-97/2019г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Диамед" ООД срещу решение №РД11-2588/14.12.2018г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните. С него на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП е прекратена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на PCR диагностикуми за изпитване на проби за АЧС".

С обжалваното решение е оставена без уважение жалбата на "Диамед" ООД. За да постанови резултата КЗК е приела, че възложителят правилно е прекратил процедурата поради наличието и на двете хипотези по чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. КЗК е счела, че първата хипотеза - отпадане необходимостта от провеждане на процедурата поради съществена промяна в обстоятелствата, е налице, тъй като е била проведена друга процедура е с идентични предмет и обем с тези на обжалваната обществена поръчка, която е възложена на 14.12.2018г. Затова за изпълнителния директор на БАБХ, към момента на издаване на оспорваното решение №РД11-2588/14.12.2018г., е отпаднала необходимостта от провеждането на процесната процедурата за възлагане на обществена поръчка. КЗК е приела, че е налице и втората хипотеза по чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП - невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В тази насока Комисията е приела, че предвидените бюджетни средства за изпълнение предмета на поръчката са ограничени със срок до 31.12.2018г. Поради обжалване обаче на предходно решение на възложителя по същата процедура за класиране на участниците и определяне на изпълнител, изпълнението на поръчката не може да приключи в срока до 31.12.2018г.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.

Според чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Съобразно визираната разпоредба възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение при наличието на една от двете хипотези: 1. когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата поради съществена промяна в обстоятелствата или 2. при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди.

С обжалваното решение КЗК правилно е приела, че в случая е била налице първата хипотеза от разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Така е, защото провеждане на процесната процедура е обусловена от необходимостта за възложителя от доставка на 56 004 дози от инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство - набор от китове за диагностика на африканска чума по свинете чрез метода на полимеразно-верижна реакция (PCR) в реално време, какъвто е предметът на процедурата. Тази необходимост е отпаднала със сключването на 14.12.2018г. на договор за обществена поръчка - въз основа на процедурата, открита с решение №РД-06-534/07.12.2018г. на директора на Национален диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт. Договорът по последната процедура касае доставка на абсолютно същото количество 56 004 дози от инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство.

Сключването на договора за доставката на 56 004 дози е съществена промяна в обстоятелствата, водещо до отпадне необходимостта от провеждане на процедурата. За настоящото производство е без значение е доколко законосъобразно е проведена процедурата, открита на 07.12.2018г. Същественото е, че по нея има сключен договор и че възложителят няма необходимост от доставка на още 56 004 дози. Така е, защото необходимостта за възложителя е предпоставено от опасност за зараза от болестта Африканска чума по свинете (АЧС), за която е преценил, че са необходимо посочените 56 004 дози. След като е подсигурена доставката на това количество дози, за възложителя е отпаднала необходимостта от продължаване на процедурата. В тази връзка са неоснователни доводите на касатора, основани с промяна в обстоятелствата поради разпространението на болестта Африканска чума по свинете. Доводите са неоснователни, защото промяната в обстоятелствата е сключването на договора за доставката на 56 004 дози, а не разпространението на болестта Африканска чума по свинете.

Наличието на първата хипотеза на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП е достатъчно за прекратяване на процедурата, респ. за законосъобразност на решението на възложителя като краен резултат, както правилно е приела КЗК.З и обжалваното решение е законосъобразно, което обосновава оставянето му в сила.

Въпреки това следва да се посочи, че настоящият съдебен състав не приема изводите на КЗК, че е била налице и втората хипотеза на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. За нейното наличие е необходимо не само невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката, но и тази невъзможност да не се дължи на причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В случая именно последната предпоставка не е била налице. Така е, защото след като процедурата е открита на 19.09.2018г. и решението за избор на изпълнител е издадено на 20.11.2018г., възложителят е могъл да предвиди, че при обжалване на решението за избор на изпълнител, изпълнението на поръчката няма как да стане до 31.12.2018г. (до когато е ограничени финансирането). В този смисъл е изричната разпоредба на чл. 26, ал. 2 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП), която разписва, че при планирането възложителят трябва да съобрази всички законоустановени срокове, включително тези в производствата по обжалване, извършване на контрол от АОП, когато е приложимо, както и началния момент и срока за изпълнение на договора.

Независимо от последно изложеното, наличието на първата хипотеза на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП обосновава правилността на обжалваното решение на КЗК като краен резултат.

Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника - изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните, искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "Диамед" ООД следва да бъде осъден да заплати на Българска агенция по безопасност на храните сумата от 150лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ).

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №270 от 28.02.2019г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-97/2019г.

ОСЪЖДА "Диамед" ООД със седалище и адрес на управление гр. С., район „Изгрев“, ул."Ж. К" №48, ЕИК 121062052, да заплати на Българска агенция по безопасност на храните с адрес гр. С., бул."П. С" №15А, сумата от 150 /сто и петдесет/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.

О. Б. У. искането на "Диамед" ООД за присъждане на разноски по делото. Решението е окончателно.