Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационната жалба, подадена от „Х. Б“ ЕООД със седалище в гл.Силистра, представлявано от управителя В.Х чрез процесуален представител адв. И.М от САК, против решение № 96/30.01.2020 г. по преписка № КЗК-1024/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение като неоснователна, жалбата му срещу Решение № 3-1/20.11.2019 г. на зам.-началник по администрацията и логистиката на ВА „Г.С.Р“ за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: „Събаряне на опасни сгради във ВР 1004 - №№ ,1 2, 4, 5, 6, 7 и 31 в района на Военна академия „Г.С.Р“, открита с Решение № 3 от дата 03.10.2019 г. на възложителя. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи, развити и в съдебно заседание, за допуснати нарушения на процесуалните правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяната на атакуваното решение на КЗК, при което да бъде уважена жалбата, по която е образувано производството пред тази комисия, ведно с присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът - началник на ВА „Г.С.Р“, чрез процесуалния си представител юриск. Брънекова изразява становище за неоснователност на жалбата и претендира присъждане на направените по делото разноски.
Ответните страни "В. Т - 2007" ЕООД и "Ростер" ООД не се представляват и не ангажират становище.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:
По тази обществена поръчка касационният жалбоподател е бил отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1, от ЗОП (не отговаря на поставените критерии за подбор) от процедурата, поради това че за „Технически ръководител", съгласно утвърдената документация в т. 3 „Критерий за подбор", 3.3 „Изисквания за технически и професионални способности", Възложителят изисква в т. 3.3.2, лицето, което е посочено за технически ръководител следва да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ или еквивалент. Съгласно „Чл. 163а (1) от ЗУТ „Строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите", а от представените документи липсва представено доказателство за сключен трудов договор между лицето Д.Д и „ХИДРОСТРОЙ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, съгласно чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ.
На първо място е класиран участника "В. Т - 2007" ЕООД, а на второ място –участника "Ростер" ООД.
Производството пред КЗК е образувано по жалбата на „Х. Б“ ЕООД, срещу Решение № 3-1/20.11.2019 г. на зам.-началник по администрацията и логистиката на ВА „Г.С.Р“ за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: „Събаряне на опасни сгради във ВР 1004 - №№ ,1 2, 4, 5, 6, 7 и 31 в района на Военна академия „Г.С.Р“, открита с Решение № 3 от дата 03.10.2019 г. на възложителя.
С жалбата пред КЗК са наведени три групи доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, а именно: 1.За незаконосъобразно отстраняване на „Х. Б“ ЕООД, 2. За незаконосъобразно класиране и основания за отстраняване на класирания на първо място участник "В. Т - 2007" ЕООД и 3. За незаконосъобразно класиране и основания за отстраняване на класирания на второ място участник "Ростер" ООД.
В проведеното производство КЗК се е произнесла по т. 1 и т. 2 от доводите в жалбата и свързаните с тях обстоятелства, като е приела, че „Х. Б“ ЕООД „законосъобразно“ е бил отстранен от участие на визираните от възложителя правни и фактически основания, а "В. Т - 2007" ЕООД правилно е класиран на първо място и не са налице визираните от жалбоподателя основания за отстраняването му, за което се мотивирала.
По отношение доводите по т. 3, КЗК е приела, че „В хипотезата на установеното в настоящите правни изводи, законосъобразно отстраняване на жалбоподателя- „Х. Б“ ЕООД от участие в обжалваната процедура, както и с оглед на обстоятелството, че по отношение на документите на класирания на първо място участник не бяха констатирани определени пороци, налагащи отстраняването му от участие в обществената поръчка, то за жалбоподателя не е налице правен интерес от изясняване на основателността на твърденията му за наличие на незаконосъобразно прилагане на утвърдената методика, както и несъответствия в офертните документи на класирания на второ място участник. Като аргумент за така направения извод, следва да се изтъкне обстоятелството, че при евентуално откриване на пороци касаещи оценяването на техническото предложение на участника, избран за изпълнител, които биха довели до поставяне на по-ниска оценка, но не и до отстраняването му от участие, както и несъответствия в офертата на класирания на второ място участник, налагащи неговото отстраняване, правното положение на жалбоподателя - законосъобразно отстранен от обжалваната процедура, няма да се промени. Същевременно, при наличието на законосъобразно определен за изпълнител участник в процедурата, дори и вторият класиран да не отговаря на изискванията, за възложителя не възниква безусловно задължение да прекрати процедурата (за жалбоподателя е налице правен интерес от провеждането на нова такава, доколкото би се явил потенциален нейн участник). Това е така, защото разпоредбата на чл. 110, ал. 2 от ЗОП е с диспозитивен характер, т. е. при наличието на само една подходяща оферта, за възложителя е налице правната възможност, а не задължение да прекрати процедурата с мотивирано решение. Не се обосновава наличие на правен интерес за жалбоподателя от разглеждане на твърденията за неоснователно завишено оценяване на избрания за изпълнител и несъответствие на втория класиран участник, респективно на неговата оферта, дори с аргумент, че е възможно класираният на първо място да откаже да сключи договор и в този смисъл, при липса на подходящи оферти да се стигне до прекратяване на процедурата. Тези правни последици не произтичат от конкретния обжалван административен акт и тяхното настъпване е обусловено от евентуалното осъществяване на други факти, респективно издаване на друг акт.“
Незаконосъобразно КЗК не е разгледала доводите по отношение класирания на второ място участник "Ростер" ООД ги е оставила без разглеждане. Именно в нарушение на чл. 207 ЗОП и на задължението си да изясни спора от фактическа страна, Комисията е постановила неправилен акт, който следва да бъде отменен. Още повече, че в нарушение на приложимите в производството пред нея процесуални правила, КЗК се е произнесла по недопустимостта на жалбата поради „липса на правен интерес“ в тази й част без да направи собствен преглед на спорните технически предложения. Едва след съпоставка на конкретното им съдържание с изискванията на възложителя към техническите оферти и техните приложения, би могло да се направи категоричен извод налице ли са допуснати от помощния орган на възложителя, съществени нарушения при отстраняване на жалбоподателя, от една страна, и при допускането на техническото предложение на "Ростер" ООД до крайното класиране, от друга. Като не е обсъдила всички въведени в предмета на проучването й оплаквания и не е изяснила спора от фактическа страна, КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение, съставляващо самостоятелно основание за отмяна на решението й като незаконосъобразно, тъй като влече необоснованост на направения краен извод за неоснователност на подадената пред нея жалба. Най-общо казано, възраженията за наличие на фактически основания за отстраняване на "Ростер" ООД от участие в процедурата, поради несъотвествието на техническото му предложение с въведените от възложителя изисквания, по съществото си са останали извън предмета на извършения от КЗК фактически и правен анализ. Вместо самостоятелно да установи фактите от значение за преценката й дали са налице основания за отстраняването на "Ростер" ООД, КЗК се е доверила на собствения си ( макар и добре обоснован) извод за „законосъобразното“ отстраняване на „Х. Б“ ЕООД, с което е обосновала липса на правен интерес да оспорва участието на "Ростер" ООД. Липсата на фактически установявания относно съдържанието на техническото предложение на този участник, препятства възможността за преценка на законосъобразността на атакувания акт на Комисията, с оглед забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция по чл. 220 АПК. Поради това, само на това основание, решението на КЗК следва да бъде отменено и преписката да й бъде върната за изясняване на релевантните за тази част от спора факти. Комисията дължи произнасяне, както по установените във връзка с горепосочените възражения обстоятелства, така и по налагащите се въз основа на тях правни изводи. Постановеното при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, решение на КЗК, следва да бъде отменено, при което преписката да й бъде върната за разглеждане и произнасяне и по третата група релевирани от жалбоподателя пред КЗК възражения, отнасящи се до преценката на допустимостта на направените от него и от класираното на второ място дружество, едва след което може да бъде направен краен извод по основателността на жалбата, подадена от „Х. Б“ ЕООД, срещу Решение № 3-1/20.11.2019 г. на зам.-началник по администрацията и логистиката на ВА „Г.С.Р“.
В този смисъл е практиката на ВАС по аналогични случаи, а именно Решение № 4061 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 917/2017 г., Решение № 2861 от 24.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11847/2019 г., IV о., Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2354/2019 г., Решение № 9430 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4080/2017 г., IV о., Решение № 474 от 13.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13395/2019 г., IV о., Решение № 16271 от 27.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12258/2018 г., IV о., и други.
При този изход на делото, съгласно разпоредбата на чл. 226, ал. 3 от АПК, разноски понастоящем не се присъждат на касационния жалбоподател, въпреки, че са поискани своевременно. Претенцията им ще следва да бъде разгледана съобразно изхода на материално-правния спор след новото произнасяне на КЗК
Воден от горното и на основание на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 96/30.01.2020 г. по преписка № КЗК-1024/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията.
ВРЪЩА преписка № КЗК-1024/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията за ново произнасяне, съобразно мотивите на настоящето решение. Решението е окончателно .