Производството е по чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).
Образувано е по касационна жалба, подадена от „Диана 98“ ЕООД срещу решение № 640 от 30.07.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-388/2020 г. С касационната жалба и в съдебно заседание са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя да бъде уважена. Заявява искане за присъждане на разноски за две съдебни инстанции.
Ответникът – заместник-кмет на община Б., представляван в производството от юрк.. Г, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – „Бургасбус“, чрез адв.. К в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за две съдебни инстанции.
Ответникът – „Бургасволан“, чрез адв.. В в писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Производството пред КЗК е образувано по жалба на „Диана 98“ ЕООД, гр. К., срещу решение № 1268 от 01.06.2020 г. на заместник - кмета на община Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Възлагане на обществен превоз на пътници по автобусни линии от областна транспортна схема от квотата на община Б. по обособени позиции”, открита с решение № 1926 от 15.07.2019 г. на възложителя. Решението е оспорено в частта му по обособени позиции № 2 и № 7.
С решение № 1926 от 15.07.2019 г. заместник-кметът на община Б. е открил „открита” по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Възлагане на обществен превоз на пътници по автобусни линии от Областна транспортна схема от квотата на община Б. по обособени позиции”. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка.
Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна за допуснати съществени нарушения при провеждане на възлагателната процедура. Като неоснователен е преценен доводът, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е допуснала до оценяване и класирала оферти, които са представили ценово предложение във вариант. Според оспорващата страна възложителят не е допуснал възможност за представяне на цена на карта за пътуване, а само единични цени точно посочени в приложение №5. По тези доводи КЗК е приела, че ценовото предложение на класираните на първо място участници по обособени позиции № 2 и № 7 „Бургасбус“ EOOД и „Бургасволан“ EOOД съдържа цена за билет в одобрения за това образец – приложение № 5. Като допълнение към предлаганата цена участниците са дали цена за месечна карта, изчислена на база 50 пътувания по всяко отделно направление, включено в обособената позиция, както и цена на месечна карта, изчислена на база 50 пътувания за всяко населено място от Бургас, включено в съответните обособени позиции. Според КЗК представените ценови оферти отговарят на изискванията на възложителят предвидени в документацията за участие. В раздел „Заявление за участие и съдържание на офертите“ е предвидена възможност за представяне на ценова оферта за карта за пътуване. Такава възможност е предвидена и в утвърдената методика за оценка на офертите, като по показателя ценови параметри възложителят е посочил начина на изчисляване на оценката при предлагана цена на карта за пътуване. КЗК е приела, че решението за откриване на възлагателната процедура, с което е одобрена документацията за участие – неразделна част от която са методиката за оценяване и образеца за техническо предложение е влязло в сила, предвид което изискванията, съдържащи се в одобрените документи са станали задължителни за участниците в процедурата, а в документацията е предвидена и възможност за офериране на карта.
По отношение на довода, че е налице провеждане на обжалваната процедура в условията на свързаност и конфликт на интереси, доколкото управителят на дружеството, определено за изпълнител на поръчката по обособена позиция № 2 - П.Д, е съпруг на Г.Д - посочена като лице за контакт по техническата част на процедурата по процесната обществена поръчка, което незаконосъобразно е поставило в по-благоприятна позиция участника „Бургасбус“ ЕООД спрямо участника „Диана 98“ ЕООД, КЗК е стигнала до извод, че не е била налице хипотезата на § 2, т. 21 от ДР на ЗОП.
По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата.
Решението е правилно. Не са налице релевираните с касационната жалба основания за отмяна.
В по-голямата си част касационната жалба приповтаря доводи, които са били разгледани в производството по преразглбеждане пред КЗК.
Видно от Документацията за участие във възлагателната процедура – раздел VIII – „Заявяване на участие и съдържание на офертите“ – стр. 17 и раздел X „Критерий за възлагане“ стр. 23, изрично е предвидено, че в ценовото предложение може да се предложи и карта (не е посочено да е в условията на алтернативност), чиято стойност се формира на базата на 50 пътувания и цената на пътуването по направлението се изчислява като средноаритметично от цената на пътуване с билет и цената на пътуване с карта.
В Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите по всяка определена позиция също е акцентирано обстоятелството, че *При положение, че по направлението не се предлага карта стойността на пътуването е цената на билета и при наличие на различни цени в дадена обособена позиция, средната цена се определя като сумата от цените на всички курсове в обособената позиция се раздели на броя на тези курсове. В тази връзка се споделят съображенията на КЗК, че в случая не е налице основание за отстраняване на участниците, предложили цени с офериране за карта, тъй като възложителят изрично е предвидил такава възможност, а освен това е предвидил методика за оценяване на ценово предложение, съдържащо офериране на цена на карта. Обстоятелството, че в приложение №5 – предлагана цена не е посочена изрично възможност за предлагана цена на карта е ирелевантно, тъй като в документацията за участие раздел VII т. 27 възложителят е посочил, че при противоречие в записите на отделните документи валидни са записите в документите с по-висок приоритет, като е посочена и последователността на приоритета. Указанията за подготовка на офертата са с по-висок приоритет от образците на документите, които са с най-нисък приоритет по предвидената от възложителя последователност. При това положение оспорващото дружество е следвало да съобрази предлаганите ценови параметри с условията на възложителя, предвидени в раздел VIII – „Заявяване на участие и съдържание на офертите“, като при допуснатата възможност от възложителя да предложи цена на карта за пътуване по разглежданите направления, която се оценява по предвидения в методиката алгоритъм за оценяване на предлагана цена за пътуване с карта.
Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че при констатираната непълнота на съдържанието на приложение №5 е търсил разяснения по телефона с посоченото в обявлението лице за контакт. Ако касаторът е имал съмнения за съдържанието на ценовото предложение е имал възможност да поиска разяснение на основание чл. 33, ал. 1 от ЗОП. Предвидената в тази разпоредба процедура дава възможност лицата да поискат писмено от възложителя разяснения. На поставените писмено въпроси възложителя отговаря с писмени разяснения, които се публикуват на профила на купувача и по този начин достигат до всички потенциални участници. С предвидения ред за получаване на разяснения се гарантира спазване на принципа за равнопоставеност на всички участници в процедурата. Лични контакти и получаване на лични разяснения не е ред предвиден в процедурните правила за възлагане на обществени поръчки.
Пропускът на възложителя да предвиди поле за офериране на карта в образеца за ценово предложение, също правилно не е възприето за съществен порок на процедурата доколкото оферирането и съответно неоферирането на такава възможност за предлагане на цена за карта не прави ценовото предложение на предвидилия го участник неотговарящо на условията в процедурата, след като такава възможност е изрично предвидена в документацията за участие.
Твърдените пороци в тази част на жалбата, свързани с неясноти и противоречия в документацията касаят решението за откриване на процедурата, с което тя е одобрена, което решение като необжалвано е придобило стабилитет и не е подлежало на преразглеждане.
Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на обжалваното решение, в частта с която са преценени като неоснователни доводите за провеждане на процедурата по обособена позиция №2 при условията на свързаност и конфликт на интереси, тъй като управителят на дружеството, определено за изпълнител П.Д, е съпруг на Г.Д - посочена като лице за контакт по техническата част на процедурата по обществената поръчка, което обстоятелство незаконосъобразно е поставило в по-благоприятна позиция участника „Бургасбус“ ЕООД спрямо участника „Диана 98“ ЕООД.
Легалната дефиницията за конфликт на интереси по смисъла на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) е дадена с разпоредбата на § 2, т. 21 от ДР на ЗОП и е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 54 от Закон за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка.
Не са представени доказателства, че Г.Д е част от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, за да може да осъществи състава на сочена по-горе разпоредба, поради което поставянето на едни участници в по-благоприятна ситуация от други остава изцяло хипотетично. Фактът, че Драгнева е лице по техническата част не означава автоматично, че участва в подготовката на обществената поръчка.
Неоснователни са твърденията, че КЗК не е разгледала всички доводи на касатора в първоинстанционното производство. Изтъква се, че са останали игнорирани доводите, развити в откритото заседание пред КЗК, проведено на 30.07.2020 г. Предмет на проучването са само обстоятелствата, посочени по жалбата съобразно разпоредбата на чл. 207 от ЗОП, поради което неразглеждане на допълнително наведени доводи, извън тези предмет на проучването не съставлява нарушение на процесуалните правила. Доводите, свързани с бързината при произнасянето на КЗК и несвързани с правото не следва да се обсъждат.
С оглед на изложените мотиви, настоящият състав, счете че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
В полза на ответниците следва да се присъдят претендираните и сторени разноски за производството пред касационната инстанция, както следва: от страна на заместник-кмета на община Б. се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, поради което на осн. чл. 143, ал. 3 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ касаторът следва да заплати на община Б. сумата 100 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение.
В полза на ответника „Бургасбус“ ЕООД следва да се присъди претендирано адвокатско възнаграждение в размер, доказан по приложен договор за правна защита и съдействие - 420 лв. на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК. Не следва да се уважава искането за присъждане на разноски направени за производството пред Комисията за защита на конкуренцията, тъй като реда за присъждане на тези разноски е разписан с разпоредбата на чл. 217 от ЗОП.
В полза на ответника „Бургасволан“ ЕООД следва да се присъди претендирано адвокатско възнаграждение в размер, доказан по приложен договор за правна защита и съдействие - 600 лв. на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 640 от 30.07.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-388/2020 г.
ОСЪЖДА „Диана 98“ ЕООД с ЕИК 202445225, със седалище и адрес на управление в гр. К., ул. „Странджа“ № 12, да заплати на община Б. сумата 100 (сто) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА „Диана 98“ ЕООД с ЕИК 202445225, със седалище и адрес на управление в гр. К., ул. „Странджа“ № 12 да заплати на „Бургасбус“ ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Б., ул. „Индустриална“ № 1 сумата 420 (четиристотин и двадесет) лева, представляваща адвокатско възнаграждение.
ОСЪЖДА „Диана 98“ ЕООД с ЕИК 202445225, със седалище и адрес на управление в гр. К., ул. „Странджа“ № 12 да заплати на „Бургасволан“ ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Б., кв. Банево, ул. „Н. К“ № 10 сумата 600 (шестстотин) лева, представляваща адвокатско възнаграждение.
Решението е окончателно.