Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на "А. И. Х Груп" ЕООД със седалище гр. С., подадена чрез пълномощник адв.Д.К.Ж е против решение №264 от 16.04.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка №КЗК-107/2020г. С него е оставена без уважение жалбата на "А. И. Х Груп" ЕООД срещу решение №СОА20-РД92-29 от 21.01.2020г. на зам.-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на фабрично нова специализирана техника - транспортни средства за нуждите на ОП "Столично предприятие за третиране на отпадъци", с. Я., местност "Садината" по обособени позиции", в частта му по обособена позиция №1. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново такова, с което да бъде отменено решение №СОА20-РД92-29 от 21.01.2020г. на зам.-кмета на Столична община и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на производството от етап предварителен подбор.
Ответникът кметът на Столична община, чрез пълномощника си юриск.А.П, с представено писмено становище и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение.
Ответникът "Булавто" АД не изразяват становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е правилно и обосновано и не страда от пороци по смисъла на чл. 209 т. 3 АПК, поради което предлагам същото да бъде оставено в сила.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна.
Производството по преписка №КЗК-107/2020г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "А. И. Х Груп" ЕООД срещу решение №СОА20-РД92-29 от 21.01.2020г. на зам.-кмета на Столична община, в частта му по обособена позиция №1. С него е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на фабрично нова специализирана техника - транспортни средства за нуждите на ОП "Столично предприятие за третиране на отпадъци", с. Я., местност "Садината" по обособени позиции". Като в частта по оспорената обособена позиция №1 "Доставка на 1 (един) брой фабрично нов камион с надстройка "самосвал" с кран", ответникът по настоящото производство "Булавто" АД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А касаторът по настоящото производство "А. И. Х Груп" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б."а" от ЗОП - участникът е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване.
С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията по е оставена без уважение жалбата на "А. И. Х Груп" ЕООД срещу обжалваното решение на зам.-кмета на Столична община, в частта му по обособена позиция №1. За да постанови този резултат КЗК е приела, че "А. И. Х Груп" ЕООД законосъобразно е бил отстранен на указаното правно основание по чл. 54, ал. 1, т. 5, б."а" от ЗОП, тъй като представен ЕЕДОП - в част III: Основания за изключване, б."В": Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение: "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?", участникът е декларирал "НЕ". А след постъпил сигнал и извършена проверка от помощната комисия в регистъра на АОП за поръчка с уникален номер 00164/2018-0018 с възложител Министерство на отбраната се е установило, че договор №УД 03-45/19.12.2018г. с изпълнител "А. И. Х Груп" ЕООД е прекратен предсрочно поради пълно неизпълнение от страна на изпълнителя, като в тази връзка е наложена и неустойка по договора.
КЗК е приела, че случаят не касае доказано или недоказано виновно неизпълнение на конкретен договор, а деклариране на невярна информация, която в определена степен заблуждава помощния орган на възложителя, респ. самият възложител относно обстоятелството, че дадения участник в миналото не е имал предсрочно прекратен договор за обществена поръчка и, че не са му налагани обезщетения и др. подобни санкции във връзка с такава поръчка. За жалбоподателя "А. И. Х Груп" ЕООД било налице задължението да отбележи в съответната графа на раздел III, част В от своя ЕЕДОП, че действително за него е налице предсрочно прекратен договор за обществена поръчка и, че са му наложени неустойки, като надлежно даде обяснения в тази насока. С неизвършването на това действие от страна на "А. И. Х Груп" ЕООД при наличното за това обективно основание, последния представил документ с невярна информация.
КЗК е счела също, че възложителят в съответствие със задължението си чл. 57, ал. 5 от ЗОП доказал, че "А. И. Х Груп" ЕООД не е изпълнило задължения по договора, като на това основания същият е бил прекратен предсрочно. Това станало като извършила проверка на публикуваните документи в профила на купувача на възложителя на обществената поръчка - Министерство на отбраната. Въз основа на нея с обявление за приключване на договор за обществена поръчка №21-39-35/25.10.2019г., подписано от възложителя, било удостоверено прекратяването на договора, сключен между Министерство на отбраната и "А. И. Х Груп" ЕООД. И в този смисъл правилно възложителят бил приел, че обявлението се явява надлежен документ, който удостоверява прекратяването на договора.
Така постановеното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон.
В случая няма спор по фактите, че "А. И. Х Груп" ЕООД с представения в процедурата ЕЕДОП - в част III: Основания за изключване, б."В": Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение: "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?", е декларирал "НЕ". Спорът касае дали това деклариране е невярно и съответно дали това е основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б."а" от ЗОП.
Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК, че за посоченото деклариране в ЕЕДОП "А. И. Х Груп" ЕООД законосъобразно е отстранен на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б."а" от ЗОП. Според тази разпоредба възложителят задължително отстранява от участие в процедура участник, когато е установено, че той е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или декларираното изпълнение на критериите за подбор. Разпоредбата е приложима за случай, в които е представен документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса. Но тази разпоредба не е приложима за представен документ, с което се декларира, какъвто е представеният ЕЕДОП - чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Коментираната разпоредба можеше да намери приложение ако при декларирани обстоятелства в ЕЕДОП, по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП или по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП са изискани допълнително документи, и е представен поне един документ с невярно съдържание. Но за невярно деклариране в ЕЕДОП участник в процедурата не следва да бъде отстраняван от процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б."а" от ЗОП.
Следва да се посочи, че предишната редакция на чл. 54, ал. 1, т. 5, б."а" от ЗОП предвиждаше отстраняване на участник, когато е установено, че е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. При тази редакция би могло да има съмнения дали разпоредбата е приложима относно представен ЕЕДОП. Но оспореното пред КЗК решение на възложителя е издадено на 21.01.2020г., следователно след изменението с ДВ, бр. 102 от 2019г., в сила от 01.01.2020г. Затова е приложима редакцията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б."а" от ЗОП в коментираното в предходния абзац съдържание. А това съдържание предвижда отстраняване само при представяне на документ за доказване на декларирано съдържание, а не и за неговото деклариране с ЕЕДОП.
За разлика от задължителното отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б."а" от ЗОП, което е свързан с доказване на декларирани обстоятелства, за случаите на предсрочно прекратени договори са относими разпоредбите на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 5, б."а" от ЗОП. Това обаче са случаи на незадължително отстраняване. При тях за да бъде отстранен от участие в процедурата участник е необходимо тези основания да бъдат предварително посочени от възложителя в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата - чл. 55, ал. 2 от ЗОП. В противен случай /ако тези обстоятелства не са посочени в обявлението/, те не са основание за отстраняване на участник в процедурата. В случая в обявлението - раздел VI. 3) "Допълнителна информация", възложителят е предвидил основания за отстраняване само по чл. 55, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗОП. Тези основания обаче не са послужили за отстраняване на "А. И. Х Груп" ЕООД от процедурата.
Следва да се посочи, че за невярно деклариране в ЕЕДОП участник в процедурата може да бъде отстранен на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б."а" от ЗОП - опитал е да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. В случая обаче това основание не е посочено в обявлението от възложителя в съответствие с условието по чл. 55, ал. 2 от ЗОП. И тъй като това е незадължително основание, то "А. И. Х Груп" ЕООД не може да бъде отстранен от процедурата на това основание.
Освен това основателни са доводите на касатора "А. И. Х Груп" ЕООД, че за да се приеме, че има невярно деклариране в ЕЕДОП не е достатъчно заявяването от възложителя на прекратен договор за поръчка или налагани едностранно от него на обезщетения или други подобни санкции по него. Според чл. 57, ал. 5 от ЗОП е необходимо съответните обстоятелства да бъдат доказани от възложителя. По този въпрос настоящият съдебен състав споделя указанията, дадени в издаденото от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки Методическо указание №МУ-2 от 14.02.2018г. относно използване на информацията от обявлението за приключване изпълнението на договор за обществена поръчка като доказателство към основанието за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). В него е посочено „За обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП в ЕЕДОП кандидатите и участниците следва да отговорят на въпроса „Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?" Важно е да се отбележи, че въпросите в ЕЕДОП, на които стопанските субекти отговарят, следва да се разглеждат в контекста на ЗОП.”. А също „За да бъде безспорно установено, че по отношение на кандидата или участника е налице основание за отстраняване е необходимо съответните обстоятелства да бъдат доказани от възложителя (чл. 57, ал. 5 от ЗОП). В тази връзка следва да се има предвид, че проверката в РОП и по-специално в обявлението за приключване изпълнението на договор за обществена поръчка не е доказателствено средство за наличието на неизпълнени договори и начислени неустойки.”.
Указанията в посоченото методическо указание са приложими и в случая, предвид следното: за да се приложат санкции на участник в процедурата е необходимо да има невярно деклариране в ЕЕДОП. Това означава да е доказан (чл. 57, ал. 5 от ЗОП) предсрочно прекратен договор или наложени санкции по него. Както е посочено и в коментираното методическо указание, доказването не може да стане чрез проверка в регистъра на обществените поръчки. Или чрез обявление за приключване на договор, както неправилно е приела КЗК в обжалваното решение. В тях се съдържа едностранно изявление на възложителя, без другата страна по договора да изразява становище по тези обстоятелства.
Затова в разпоредбата на чл. 57, ал. 3, т. 2, б.”в” от ЗОП изрично е посочено, че основанието по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП се прилага само при влязло в сила на съдебно или арбитражно решение или на друг документ, с който се доказва наличието на обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. А в чл. 57, ал. 4 от ЗОП е посочено, че в списъка на лица, за които са налице обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП се включват само такива, за които това е доказано с влязло в сила съдебно или арбитражно решение. Като според чл. 108, ал. 2, т. 2, б.”в” от ППЗОП в списъка по чл. 57, ал. 4 от ЗОП се вписва и датата на влизането в сила на съдебното или арбитражно решение. В тази връзка следва да се посочи, че "А. И. Х Груп" ЕООД не е бил включен в този списък.
В случая се установява, че между Министерство на отбраната и "А. И. Х Груп" ЕООД съществува спор дали сключения между тях договор №УД 03-45/19.12.2018г. е прекратен и дали се дължи неустойка по него. Това е видно от представените като защитена тайна доказателства в производството пред КЗК – кореспонденция между "А. И. Х Груп" ЕООД и Министерство на отбраната. А също и от представената в касационното производство искова молба, в която е наведено твърдение, че посоченият договор не е прекратен и се претендира възстановяване на усвоената банкова гаранция. При наличието на неразрешен спор дали договорът е прекратен и/или дали законосъобразно са наложени санкции по него, не може да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Респ. при наличието на такъв спор не може да се приеме, че участникът е деклариран неверни обстоятелства в ЕЕДОП. След като той спори, че договорът не е прекратен, той няма как в попълнения ЕЕДОП да посочи, че договорът е прекратен.
С оглед на изложеното с решение №СОА20-РД92-29 от 21.01.2020г. на зам.-кмета на Столична община, в частта му по обособена позиция №1, "А. И. Х Груп" ЕООД незаконосъобразно е отстранен от процедурата. Затова решението на КЗК е незаконосъобразно, което налага неговата отмяна, както и отмяна на посоченото решение на възложителя и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и преценка на документите за лично състояние и подбор.
При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер на 4100лв., от които 850лв. държавна такса за производството пред КЗК, 1200лв. адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК, 850лв. държавна такса за настоящото производство и 1200лв. адвокатско възнаграждение за производството пред ВАС.Рте са своевременно поискани и по двете производства и доказани с представените вносни бележки и договори за правна помощ. Затова те следва да бъдат присъдени. Неоснователно е искането по чл. 78, ал. 5 от ГПК на ответникът Столична община за намаляването поради прекомерност на адвокатското възнаграждение. Минималният размер на същото е в размер на 700лв. според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба №1/2004г. за минималните адвокатски възнаграждения. Заплатеното възнаграждение от 1200лв. пред КЗК и също 1200лв. пред ВАС не е прекомерно поради фактическата и правна сложност на спора, както и поради това, че липсва разпоредба за договаряне и присъждане само на минималния размер на адвокатско възнаграждение.
Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е неоснователно предявеното от ответника кмета на Столична община искане за присъждане на направените разноски за юрисконсулт.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №264 от 16.04.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-107/2020г., и вместо него постановява:
ОТМЕНЯ решение №СОА20-РД92-29 от 21.01.2020г. на зам.-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на фабрично нова специализирана техника - транспортни средства за нуждите на ОП "Столично предприятие за третиране на отпадъци", с. Я., местност "Садината" по обособени позиции", в частта му по обособена позиция №1 "Доставка на 1 (един) брой фабрично нов камион с надстройка "самосвал" с кран".
ВРЪЩА преписката на заместник-кмета на Столична община за продължаване на процедурата на етап разглеждане и преценка на документите за лично състояние и подбор, при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение.
ОСЪЖДА Столична община да заплати на "А. И. Х Груп" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. С., район "Витоша", кв."Манастирски ливади", ул.Околовръстен път №9, ЕИК 131163929, сумата от 4100 /четири хиляди и сто/ лева разноски по делото.
О. Б. У. искането на кмета на Столична община за присъждане на разноски по делото.
Решението е окончателно.