Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.
Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Маргот -М.И", със седалище [населено място], подадена чрез законния представител - М.И, против решение № 652/14.06.2018г., постановено по преписка с № КЗК-433/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без разглеждане неговата жалба срещу Решение № ЗОП.04.2018 г. на кмета на община Р. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка на публично състезание с предмет: "Доставка на перилни и почистващи препарати, продукти за лични грижи и домакински принадлежности за потребностите на О. Р и нейните подразделения, включени в четири обособени позиции", в частта по обособени позиции №№ 1, 2 и 3 и е оставена без уважение неговата жалба против същото решение на възложителя в частта по обособена позиция № 4.
С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила неговите възражения за приемането на необичайно ниските цени, оферирани от Кооперация "Панда" несъответстващи на посочената в обявлението прогнозна стойност, обосноваващи нарушение на чл. 5, ал. 1 от ЗОП и на основните принципи, залегнали в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,за такива срещу прогнозната стойност, респ. за недопустими, поради което незаконосъобразно - в нарушение на процедурните правила, ги оставила без разглеждане в частта по първите три позиции. На второ място развива съображение, че органът по преразглеждане незаконосъобразно - в нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП приел, че той е законосъобразно отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 4, тъй като - противно на приетото от помощната комисия, възприето и от възложителя в крайния акт, той е дал описание на първите четири продукта в техническото си предложение, което изготвил в съответствие с изискванията на възложителя, като за процесните торби за смет, вместо изискуемия израз „устойчиви на пробиване”,посочил „ супер здрави”,което съобразно синонимния речник е понятие със същото значение, поради което липсва основание за отстраняването му. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата.
Ответникът - Кметът на община Р., в писмено възражение оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Иска присъждане на разноски за защита пред ВАС.
Заинтересованата страна - Кооперация „Панда” със седалище гр. С. не изпраща процесуален представител.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че касационният жалбоподател е изложил доводи, свързани с условията и изискванията на възложителя, които са част от одобрените с решението за откриване на процедурата обявление и документация и съгласно чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 100, ал. 3 от ЗОП, срокът за обжалване на решението за откриване на процедурата е изтекъл, И тъй като посоченото решение не е обжалвано и е влязло в сила заедно с одобрените с него обявление и документация, с оглед установеното намира, че основателно КЗК е оставила без разглеждане направените в тази връзка възражения. На второ място сочи-по отношение на възраженията срещу частта от решението на КЗК, с която е отхвърлена жалбата, че са също неоснователни, тъй като в съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и проверява за тяхното съответствие с предварително обявените условия.Намира, че описанието, дадено от касационния жалбоподател като участник в процедурата за първите четири продукта, не съответства на изискванията на възложителя за обособена позиция №4, поради което обосновано и законосъобразно КЗК - въз основа на установените факти и одобрената от възложителя документация, е приела, че техническото предложение на участника ЕТ „Маргот –М.И“ не съответства на изискванията на възложителя, поради което той законосъобразно е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а", от ЗОП. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № ЗОП-4 от 17.01.2018 г. на възложителя, в частта по обособени позиции№ № 1-4. С обжалваното решение - в частта по обособени позиции №№ 1-3 е класиран на второ място, съответно по обособена позиция№ 4 е отстранен от участие, а " Кооперация „Панда” със седалище гр. С. - по всички – класирана на първо място, като последната е определена за изпълнител.Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 21, ал. 8 от ЗОП, тъй като с приемането на извънредно ниските цени, оферирани от Кооперация "Панда" /на обща стойност 83 745, 86 лв. без ДДС/ за четирите обособени позиции възложителят фактически признал, че посочената от него в обявлението прогнозна стойност 185 348 лева без ДДС е неправилно определена - в нарушение и на чл. 5, ал. 1 и на чл. 2 от ЗОП. Твърдял и незаконосъобразност на отстраняването си от участие в процедурата за обособена позиция № 4 и нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 2 от ЗОП, тъй като не било верно, че не е дал описание на първите четири продукта съгласно изискванията на възложителя, респ. че като се вземат предвид терминологичните уточнения, базирани на синонимен речник, офертата му по оспорената обособена позиция № 4 напълно отговаря на изискванията за техническо предложение, подробно описано в документацията за участие по процедурата. Твърдял и други нарушения, които не поддържа.
В първата й част –по възраженията за незаконосъобразно определяне на прогнозната стойност за възлагане на обществената поръчка, КЗК оставила жалбата без разглеждане-с мотиви, че в производството по обжалване на крайния акт на възложителя е недопустимо разглеждане на законосъобразността на одобрени с решението за откриване условия и че случаят не очертава хипотеза на изключение от принципа за стабилност и окончателност на административните актове.
В останалата част КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество.
От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № ЗОП-4/17.01.2018г. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на 4 обособени позиции, послединте съответно с предмет: „Перилни и почистващи препарати, детергенти и сапуни", "Продукти за лични грижи","Метли и четки и различни видове други изделия и домакински принадлежности" и "Големи и малки пликове за смет от полиетилен, чанти, използвани за амбалаж и кофи", с прогнозни стойности съответно : 79228 лв., 51980 лв. 32006 лв. и 22134 лв. –всички-без ДДС.С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите-най-ниска цена. По относимите за случая въпроси установила, че в раздел IV. т. 3.4 - Изисквания към съдържанието и обхвата на офертата на Указания за изготвяне на офертите и изисквания към участниците, възложителят предвидил представяне на Техническо предложение по образец към документацията, към което се прилага Техническо описание на предлаганите артикули, по образец, като в документацията фигурира образец на техническо предложение и таблица с "Техническо описание на предлаганите артикули", която участниците прилагат заедно с техническото предложение за всяка обособена позиция.
В тази връзка констатирала, че съобразно образеца на Техническо описание на предлаганите артикули по обособена позиция № 4, наименована "Големи и малки мликове за смет от полиетилен, чанти, използвани за амбалаж и кофи", участниците следва да представят информация за предлаганите от тях 14 бр. артикули .
Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, комисията констатирала, че техническото предложение, представено от ЕТ "Маргот - М.И" [населено място] по обособена позиция № 4 е по образец от документацията на поръчката, но в приложеното към техническото предложение по тази позиция в техническо описание на предлаганите артикули липсва изискуемата от възложителя информация за техническо описание с посочени характеристики на предлагани 4 продукта, описани в т. 1, т. 2, т. 3, т. 4 от образеца на възложителя, т.е. по тази обособена позиция участникът не е приложил техническо описание на всички предлагани артикули с посочени техническите характеристики в съответствие с изискванията, заложени в Техническата спецификация на възложителя, поради което и на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП, го предложила за отстраняване. Със следващия протокол извършила класирането. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт.
При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия търговец, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представените от жалбоподателя документи не доказват, че отговаря на поставените от възложителя изисквания и указанията към участниците в документацията за участие, т. е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП,.Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК в частта по тази позиция, като развила правни съображения по всяко едно от тях.
По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна.
Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част.
Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно.
По твърденията за неправилно определен предмет на оспорването, респ. за допуснати от КЗК съществени нарушения на производствените правила по възражението за незаконосъобразно определена прогнозна стойност за възлагане на обществената поръчка, предвид приетите „необичайно ниски цени на Кооперация "Панда" с обща стойност 83 745, 86 лв. без ДДС за четирите обособени позиции, сравнени с посочената в обявлението прогнозна стойност 185 348 лева без ДДС, настоящият състав намира, че КЗК е извела обоснован извод за недопустимост на оспорването.Този извод следва от нормата на чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, определящ срок за подаване на жалба срещу решението за откриване на процедурата, анализирана в съвкупност с тази на чл. 100, ал. 3 от ЗОП,предвид релевираните в сезиращата КЗК жалба твърдения, че възложителят „приемайки оферираните от Кооперация "Панда" необичайно ниски цени, потвърждава, че е заложил в обявлението непропорционално заложен критерий за допустимост, с което е ограничил конкуренцията, тъй като е било възможно и други оференти да проявят интерес, ако са знаели коректната прогнозна стойност на обществената поръчка”.Тези твърдения правилно са счетени за недопустими, тъй като оспорените условия, при които е открита процедурата и в частност определената прогнозна стойност - като част от обявлението и документацията за участие в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на решението за откриване и обявлението за обществената поръчка в регистъра на обществените поръчки и той не я е оспорил, нито е искал разяснения по реда на чл. 33 от ЗОП. Като е подал оферта, се е съгласил с така обявените изисквания на процедурата, които, като неоспорени, са влезли в сила и като такива са станали задължителни - за възложителя и за всички участници в процедурата. Затова твърденията в настоящата жалба, че така възложителят „мълчаливо се е съгласил” с предложените от Кооперация "Панда цени, е несъстоятелно.
По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващия едноличен търговец по последната позиция:
Настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон.
Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. „а”- участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
Съдът намира, че КЗК правилно е преценила, че при положение, че в изискванията на възложителя / посочени в раздел IV, т. 3.4 от Указания за изготвяне на офертите и изисквания към участниците в документацията за участие/, по обособена позиция № 4 участниците за изискуеми 14 артикула (първите четири от които - торби за смет с различни характеристики), следва да предоставят информация, а в техническото предложение на ЕТ "Маргот - М.И" [населено място] по тази особена позиция липсва информация и въобще предложение за първите четири артикула и попълненият образец започва от артикул №5, т. е. липсва тази част от таблицата по образеца, която следва да се съдържа предложението на жалбоподателя относно артикулите по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4, е било налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата, Твърденията за обратното намират пряко опровержение в приложеното на неномериран лист от папка приложение 1.1 Техническото описание на предлаганите от оспорващия артикули по обособена позиция № 4 на обществената поръчка, като част от Техническото предложение, сравнено с изискванията на възложителя, посочени в раздел IV, т. 3.4 от Указания за изготвяне на офертите и изисквания към участниците в документацията за участие, и техническото предложение с "Техническо описание на предлаганите артикули" по образеца от документацията -приложено на л. 19 от папка приложение 1.1, Иначе казано за четири артикула няма въобще предложение, поради което и твърдението, че по отношение на процесните торби за смет, вместо изискуемия израз „устойчиви на пробиване”,било посочено, че са „супер здрави”, не намира основание в приложените в административната преписка неоспорени документи, поради което и разсъжденията, основани на синонимния речник, са лишени от предмет.
С оглед обстоятелството, че в обявлението на обществената поръчка изрично е указано, че възложителят отстранява от участие участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, правилен и законосъобразен е изводът на КЗК, че по отношение на ЕТ "Маргот - М.И " ООД е налице основанието по чл. 107, т. 2 б "а" от ЗОП за отстраняване от участие. Обоснован е нейният извод, че този участник не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката .
Във връзка със следващия общ довод, пак по тази позиция е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП.
Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник по тази позиция.
Затова са неоснователни възраженията на касатора за незаконосъобразност и „неправомерност” на решението на КЗК.
С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и съществено такова на производствените правила, както и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредба за заплащане на правна помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв., за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна.
Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 652/14.06.2018 г., постановено по преписка с № КЗК-433/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА " ЕТ "Маргот -М.И", със седалище [населено място], чрез законния представител - М.И, да заплати на община Р., чрез кмета, сумата 200 (двеста) лева, представляващи разноски за настоящата инстанция.
Решението е окончателно.