Производство по чл. 216, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от [фирма], [населено място] представлявано от управителя С.В. против Решение № 1266 от 2.11.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-794/7.09.2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на [фирма], [населено място] срещу Решение № 40/10.08.2017 г. на кмета на община Р. за класиране на участниците и избора на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти по обособени позиции за обектите на О. Р", в частта по обособени позиции № № 3, 4, 5, 7, 9, 11, 13, 14 и 15 и с което касаторът е бил отстранен от процедурата.

Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.Оно се твърди, че възложителят е утвърдил непрецизен образец за попълване на ценова оферта, което е констатирано и от КЗК, но въпреки това необосновано е приета за неоснователна жалбата му.Твърди, че ценовата му оферта е била съобразена с изискванията на възложителя и е следвало да бъде допуснат до класиране, в която връзка претендира решението на КЗК и на възложителя да бъдат отменени като незаконосъобразни и преписката бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от момента на последното законосъобразно действие, а именно етапа предхождащ преценката на ценовата му оферта.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.

Ответникът - кмета на община Р. в писмено становище от процесуален представител главен юрисконсулт релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - [фирма] не ангажира становище.

Заинтересованите страни - [фирма] и [фирма] като участници в [фирма] не ангажират становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Установи се, че с Решение № ЗОП-4/28.02.2017 г. на кмета на община Р. на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е открита "открита" по вид за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти по 19 обособени позиции за обектите на О. Р". В раздел VI. "Критерий за възлагане и разглеждане заявления за участие" от документацията е записано, че настоящата обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, в съответствие с чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП - най-ниска цена; Участник предложил най-ниска цена (стойност), посочена в графа "ОБЩО ЗА ОБОСОБЕНАТА ПОЗИЦИЯ" в ценовото предложение за съответната обособена позиция, за която участва се класира на първо място; Класирането се извършва за всяка обособена позиция поотделно.

В документа "Техническа спецификация" от документацията за участие в процедурата, в раздел XI. "Начин на образуване и промяна на цената на доставките и срок на валидност на офертите" е записано следното: Участниците предлагат единични цени на всички хранителни продукти, посочени в обособената/те позиция/и, за която/които участват и обща цена (общо за обособената позиция) за позицията/те хранителни продукти описани в ценовото предложение (по образец приложен към документацията) в лева с ДДС, съобразена с посочените количества.

С. З № 348/05.04.2017 г. на кмета на община Р. е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти за участие в обжалваната процедура. Резултатите от работата на комисията са обективирани в Протокол № 1/05.04.2017 г., Протокол № 2/10.04.2017 г., Протокол № 3/13.04.2017 г., Протокол № 4/20.04.2017 г., Протокол № 5/26.04.2017 г., Протокол № 6/04.05.2017 г., Протокол № 7/10.05.2017 г., Протокол № 8/15.05.2017 г., Протокол № 9/22.05.2017 г., Протокол № 10/29.05.2017 г., Протокол № 11/02.06.2017 г., Протокол № 12/13.06.2017 г., Протокол № 13/14.06.2017 г., Протокол № 14/20.06.2017 г., Протокол № 15/26.06.2017 г., Протокол № 16/29.06.2017 г. и Протокол № 17/17.07.2017 г.

В Протокол № 6 от работата на комисията е отразено, че същата е пристъпила към разглеждане на Техническото предложение на [фирма] (приложения № № 3, 4, 5, 7, 9, 11, 13, 14 и 15) и приложените към всяко от тях изискуеми документи (обр. № 21; обр. № 22; ), като е установила съответствие по форма с изискванията на възложителя. След това комисията е пристъпила към разглеждане на Ценово предложение към всяка от обособените позиции, за които участника участва (приложения № № 25, 26, 27, 29, 31, 33, 35, 36 и 37), като е установила съответствие по форма с изискванията на възложителя. Комисията на основание чл. 61, т. 3 от ППЗОП и чл. 104, ал. 2 от ЗОП от ЗОП е разгледала и сравнила предложението на участника по отношение на вписаните/предложените средно пазарни цени по [фирма] в ценовата оферта и тези обективирани в приложената справка [фирма] в опаковката и е установила съответствие. Проверила е дали е спазено изискването - предложеният коригиращ коефициент да не бъде повече от 1 /единица/ за всеки от хранителните продукти, включени в предмета на обществената поръчка (респ. в обособената позиция), в резултат на което се е установило съответствие по отношение на всички обособени позиции, за които участникът участва.

Съгласно възприетия критерий, комисията е извършила проверка на изискването на т. XI "Начин на образуване и промяна на цената на доставките и срок на валидност на офертите" от Техническата спецификация представляваща неразделна част от документацията за образуване на "ОБЩО ЗА ОБОСОБЕНАТА ПОЗИЦИЯ" (Участниците предлагат единични цени на всички хранителни продукти, посочени в обособената/те позиция/и, за която/които участват и обща цена (общо за обособената позиция) за позицията/те хранителни продукти описани в ценовото предложение (по образец приложен към документацията) в лева с ДДС съобразена с посочените количества), в т. ч. и закръгляне до втория знак след десетичната запетая.

Установено е, че участникът е предложил единични цени на всички хранителни продукти, посочени в обособената позиция, за която участват и обща цена (в ред "общо за обособената позиция") за позицията/те хранителни продукти описани в ценовото предложение в лева с ДДС, която не е съобразена с посочените количества, съгласно посоченото по-горе изискване.

Прието е, че констатираното несъответствие, представлява неточност, която не би могла да бъде поправена по реда предвиден в закона, поради това, че не може да се използва за промяна на ценовото предложение, а констатираните несъответствия обективират грешка/ порок/ при подготовката на ценовата оферта в обществената поръчка, в резултат на което комисията е приела, че офертата не отговаря на предварително обявените условия на поръчката за обособени позиции № № 3, 4, 5, 7, 9, 11, 13, 14 и 15, което е преценила като основание за отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП, в който смисъл е предложението да възложителя, обективирано и в протокол №11 и впоследствие в обобщения Доклад.

На основание чл. 106, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 108, т. 1 и чл. 109 ЗОП, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5 ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят - кмета на община Р. е издал Решение № 40/10.08.2017 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка по всяка от обособените позиции, както и отстранените участници на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, вкл. и [фирма] по обособени позиции № № 3, 4, 5, 7, 9, 11, 13, 14 и 15,

Този административен акт по жалба на [фирма] е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата на [фирма] без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните от възложителя основания за отстраняване на жалбоподателя като участник в процедурата. Постановеното решение е правилно.

При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е отстранен, не се установяват визираните от него нарушения.

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.

Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя и в частност това по раздел XI "Техническа спецификация" от документацията за участие в процедурата: "Начин на образуване и промяна на цената на доставките и срок на валидност на офертите", както и образеца на ценовото предложение (Приложение от № 23 до № 41 в зависимост от обособената позиция, за която участва).

В случая ценовото предложение на касатора е било неправилно попълнено, тъй като например когато се касае за оферта за доставка на яйца – ОП №3 при единична цена 0, 33 лева, общоизвестно е обстоятелството е, че няма как общото количество за период от 4 години да е с обща цена 0, 33 лева както участникът е попълнил графа "ОБЩО ЗА ОБОСОБЕНАТА ПОЗИЦИЯ". Аналогична е ситуацията и по другите обособени позиции, по които участникът и настоящ касатор е подал оферти.

Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат да подаде ценово предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да обжалва влязъл сила индивидуален административен акт съдържащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи повече на обсъждане.

При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участници.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

Основателна е претенцията на ответника кмета на община Р. за присъждане на разноски в касационното производство за юрисконсулт в хипотезата на чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. чл. 144 АПК,които с оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 2 АПК му се дължат от касатора в размер на 150 лева определено според чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ).

Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1266 от 2.11.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-794/7.09.2017 г.

Решението е окончателно.