Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на девети март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. Х. ЧЛЕНОВЕ:ДИАНА ГЪРБА. А. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Ивайло Медаровизслуша докладваното от съдиятаД. А. по адм. дело № 1668/2022

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на Национален перилен комбинат ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Д. Й., подадена чрез процесуалния представител адв. П. С., против решение №49/20.01.2022г., постановено по преписка №КЗК-962/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/,с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № F163131 от 05.11.2021 г. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) „СВЕТИ ГЕОРГИ“ ЕАД, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на ново перилно, сушилно и гладачно оборудване за нуждите на Перилен блок при УМБАЛ „С. Г. ЕАД“.

В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП . Касационният жалбоподател намира, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че възложителят не е допуснал твърдяните от оспорващото дружество пороци, без да съобрази, че одобрената с него техническа спецификация (ТС) за специфичните изисквания на оборудване за нуждите на пералня и стерилизационна на УМБАЛ „С. Г. ЕАД (Приложение №2) съдържа изисквания, които са в грубо нарушение на императивните забрани на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и че ТС съдържа необосновани и дискриминационни изисквания, неоправдано създаващи привилегировано положение на един потенциален изпълнител, същевременно дискриминиращи напълно необосновано всички останали възможни доставчици.Счита и, че неправилно не е съобразено, че за изискването, поставено по отношение на позиции 1, 2, З и 4 от ТС, според което пералните, сушилните и гладачните машини - предмет на поръчката, трябва да са с точно определен микропроцесор, а именно IM 10, респ. IM 11, чрез който да се осъществява електронното управление и контрол на процеса, няма никаква обективна икономическа, техническа или правна причина, която да налага подобно ограничение по отношение на обявените за доставка машини за пране, сушене и гладене.Обосновава и твърдение, че органът по преразглеждане е направил неправилен, и дори „парадоксален“ извод за недоказаност на сезиращата го жалба, при положение, че е отказал да събира относимите доказателства, в т. ч. да назначи поисканата техническа експертиза, и дори да обсъди приложените от него, несъмнено установяващи нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и това по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Счита този извод на КЗК за абсурден и изведен в пълно противоречие с материалния закон, още повече, че посочените параметри се предлагат единствено от конкретен италиански производител на перилна техника, а именно фирма IMESA,а едно от двете разяснения на възложителя само потвърждава ограничителния характер, освен че в срока на подаване на оферти има подадена само една оферта, и тя е именно на представителя на италианската фирма IMESА за България. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени . Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и представя доказателства за направените разноски.

Ответникът - Изпълнителен директор на УМБАЛ С. Г. ЕАД не изпраща процесуален представител .В писмено възражение, чрез процесуалния си представител юрк. Т. В., оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение за производството пред ВАС.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Преценява като основателни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че касационният жалбоподател е доказал, че Техническата спецификация е с ограничителен характер на заложените от възложителя изисквания по отношение на позиции 1 – 4 /машините да са с точно определен микропроцесор/ и относно избрания размер на машините с точност до милиметър, водещо до нарушение на чл.2, ал.2 и чл.49 ЗОП . Намира и, че възложителят ограничително е поставил изискване машините да са оборудвани с конкретен програматор /IМ 11/10/, без възможност за еквивалентно разрешение /каквото не е и добавено в условията/,както и относно избрания размер на машините /с точност до милиметър/, а предвид дадените от възложителя разяснения, отклонение дори с милиметър би довело до отстраняване на участника.Счита за обосновани и доводите, че КЗК не е извършила обективно и всестранно проучване на обстоятелствата по случая, като не е обсъдила всички възражения и доказателства, вкл. не е назначила поисканата техническа експертиза, която би дала отговор на въпроси от съществено значение за установяване на обективната истина. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено .

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е и основателна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 215 от ЗОП . Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решение № F163131 от 05.11.2021г. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) „СВЕТИ ГЕОРГИ“ ЕАД, за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет .

Възраженията на жалбоподателя били, че обжалваното решение е незаконосъобразно, тъй като одобрената с него ТС съдържа изисквания, които са в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП-че е с необосновани и дискриминационни изисквания, които неоправдано създават привилегировано положение на един потенциален изпълнител, като същевременно дискриминират напълно необосновано всички останали възможни доставчици. Твърдял, че изискването по отношение на позиции 1, 2, 3 и 4 от ТС, според което пералните, сушилните и гладачните машини, предмет на поръчката, трябва да са с точно определен микропроцесор, а именно IM 10, респ. IM 11,и изискуемият размер на машините, определен с точност до милиметър, напълно съвпада с техническите характеристики и размера на моделите на производителя „IMESA. В подкрепа на изложеното жалбоподателят представил съпоставителна таблица между продуктите на „Екохимпром“ ООД-представител за България на „IMESA и „Denex Service“ по позиции 1-4, списък на търговци и производители, предлагащи индустриално перално оборудване на българския пазар/ с посочване на интернет страниците на дружествата/ и сравнителна таблица между одобрената от възложителя ТС по процесната поръчка и предлаганите от „Екохимпром“ ООД продукти на италианския производител IMESA,обсъждане на които не последвало.Поискал и техническа експертиза с формулирани 4 въпроса, отговорите на които счел за такива от съществено значение за установяване на обективната истина, назначаване по която му било отказано. Посочил и множество решения на ВАС в този смисъл.

КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество.

Приела я и за неоснователна, като в мотивите изложила съображения, че съгласно основополагащата разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагане на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията, чрез включване на условия и изисквания (в решението, обявлението или документацията за участие), които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, но че в конкретния случай жалбоподателят не е успял да докаже, че са поставени дискриминационни условия, необосновано ограничаващи участието в обществената поръчка, тъй като те са поставени от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, съобразени са с конкретните му потребности и с предмета, количеството, и обема на обществената поръчка. Органът по преразглеждане счел, че в изложените от жалбоподателя съображения липсват достатъчни аргументи за доказване твърдените нарушения и че наведените в жалбата твърдения и доводи имат характера „по скоро на личната представа/личното желание и експертната преценка/мнение и предложения към съдържанието на документите по процедурата на жалбоподателя, както и за начина на представяне на информацията и за това какви да бъдат изискванията и по какъв начин същите да бъдат насочени към потенциалните участници“.

По следващите относими за спора въпроси приел, че в ТС не открива изисквания, нарушаващи императивната забрана на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, защото обявените от възложителя изисквания в техническата спецификация не съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти, още повече, че в ТС било посочено, че по изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, и е допуснато подобно посочване, са добавени думите „*Или еквивалентни на посочените характеристики, а и че в колона 4 на таблицата в ТС-за изискванията към изделията, изрично е разписано „Минимални технически и функционални характеристики“, което представлява поставянето на базови стойности .Извел и довод – че в случая възложителят е дал възможност на участниците да предлагат стоки - предмет на поръчката, които все още не са придобити от тях .Наред с това счел, че едновременно с възможността да бъдат предлагани модификации на определени модели оборудване, характеристиките от ТС са приложими и за други марки и модели, изделия, за който извод не посочил обуславящи го доказателства. Последно намерил, че базовите модели на IMESA не отговарят на част от характеристиките на оборудването, за който извод също не посочил доказателства.Обосновал решаващ извод, че не са налице сочените пороци в решението за откриване на обжалваната процедура.

По тези съображения КЗК приела жалбата за неоснователна . С оглед на този резултат отказала присъждане на разноски в полза на жалбоподателя, съобразявайки чл. 217, ал. 1 от ЗОП, препращащ към условията и реда на чл. 143 от АПК.

Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган и при спазване на установената форма, но в нарушение на административнопроизводствените правила и на материалноправни разпоредби на ЗОП,а и част от съдържащите се в него правни изводи не са подкрепени от събраните по преписката доказателства, поради което е неправилно.При постановяването му са допуснати нарушения, релевирани с касационната жалба, налагащи неговата отмяна.

Настоящият състав намира за обосновани оплакванията в касационната жалба, че КЗК е допуснала съществени нарушения на процесуалните правила, като не е извършила обективно и всестранно проучване на обстоятелствата по случая - не е обсъдила всички възражения и доказателства и не е назначила поисканата техническа експертиза, която в случая би дала отговор на въпроси от съществено значение за установяване на обективната истина.

Този извод следва от това, че за изискването по отношение на позиции 1, 2, 3 и 4 от ТС, според което пералните, сушилните и гладачните машини, предмет на поръчката, трябва да са с точно определен микропроцесор, а именно IM 10, респ. IM 11,и изискуемият размер на машините, определен с точност до милиметър, напълно съвпада с техническите характеристики и размера на моделите на производителя „IMESA,но не е обсъдена представената от жалбоподателя съпоставителна таблица между продуктите на „Екохимпром“ ООД-представител за България на „IMESA и „Denex Service“ по позиции 1-4, списък на търговци и производители, предлагащи индустриално перално оборудване на българския пазар, и сравнителна таблица между одобрената от възложителя ТС по процесната поръчка и предлаганите от „Екохимпром“ ООД продукти на италианския производител IMESA,а отговорите на 4 –те въпроса, формулирани от Национален перилен комбинат ООД,в съвкупност с тези документи, биха могли да доведат до изводи, различни от изведените.

Първият от спорните материалноправни въпроси в настоящото производство е дали одобрената с оспореното решение ТС съдържа изисквания, които са в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.

Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т. е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо.

Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки.

ВАС намира за основателен довода на касатора, че КЗК незаконосъобразно приела за неоснователни съображенията на оспорващото дружество за наличие на дискриминационни условия в частта по спорните изисквания в документацията за участие, които били обусловени от специалните нужди на възложителя.Този извод следва от одобрената с процесното решение ТС, съдържаща изисквания, които са в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 и на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.

Съгласно нормата на ЗОП,определяща специфични условия при определяне на техническите спецификации - чл. 49,ал.1 , техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, а съгласно ал.2,техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите или еквивалентно/и.

По този - основен въпрос, се налага обсъждане на съдържанието на Техническата спецификация.

Тук, на първо място и противно на КЗК, ВАС намира за основателни доводите на оспорващото дружество - за ограничителния характер на заложените от възложителя изисквания по отношение на позиции 1 – 4 /машините да са с точно определен микропроцесор/ и относно избрания размер на машините с точност до милиметър, обосноваващи несъмнен извод за нарушение на чл.2, ал.2 и чл.49 ЗОП .

Освен това, ВАС намира за основателни и доводите, че в случая възложителят ограничително е поставил изискване машините да са оборудвани с конкретен програматор /IМ 11/10/, без възможност за еквивалентно разрешение /каквото не е и добавено в условията/,а съгласно чл. 48,ал. 2 от ЗОП, всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите или еквивалентно/и.

На трето място, аналогични изводи се налагат и по отношение на избрания размер на машините /с точност до милиметър/, още повече, че съобразно дадените от възложителя две разяснения с допълнение към едното, отклонение дори с милиметър би довело до отстраняване на участника.

Четвърто-в документацията не се съдържа обосновка или причина, налагащи горепосочените ограничения, с което действително необосновано се ограничава конкуренцията, в нарушение разпоредбите на чл.49 и чл.2, ал.2 от ЗОП.

ВАС неведнъж е посочвал, че нарушаване на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и неспазването на императивните изисквания на чл. 48 и чл. 49 ЗОП, е съществено нарушение при откриването на процедурата и води до отмяна на решението за откриване. В тази връзка практиката по идентични случаи е безпротиворечива - напр. в решение № 2167 от 18.02.2021 г. по адм. д. № 21/2021 г., и решение № 11093 от 17.07.2019 г. по адм. д. № 3295/2019 г.- двете на IV отд. на ВАС.

Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 48 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, тъй като ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване. Обосновано е залагането от възложителя на такива технически характеристики към апаратурата, предмет на процедурата за възлагане на обществена поръчка, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди, но само съобразени с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Няма колебания в практиката на ВАС, като че разпоредбите на чл.49, ал1 и 2 от ЗОП са императивни и неспазването им е съществено нарушение при откриването на процедурата и води до отмяна на решението на органа за това.

Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на решаващия извод на КЗК за неналичие на отменителни основания по чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП.

С оглед горните съображения възражението на касатора за наличие на нарушение на диспозитивни норми на ЗОП в решението за потвърждаване на решението на възложителя се преценява от настоящата инстанция като основателно. Постановеният от възложителя акт е незаконосъобразен.Т.е. от страна на възложителя е допуснато нарушение, откъдето следва, че е било налице отменителното основание по чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е оставила без уважение жалбата на оспорващото дружество против решението на възложителя, като изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваното решение, което обуславя неговата отмяна

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП на касационния жалбоподател се дължат както направените разноски в производството пред КЗК, така и пред ВАС. Видно от данните по делото, те са своевременно поискани и надлежно доказани със съответните преводни банкови документи. Прегледът им показва, че жалбоподателят е заплатил за държавна такса 1700 лева пред КЗК и още 1700 лева пред съда, които му се дължат от ответната страна. Заплатил е и 4800 лева за адвокатско възнаграждение пред КЗК и 2400 лв. за касационното производство пред ВАС, и за които няма възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Поради това съдът намира, че ответната страна дължи на жалбоподателя общо 10 600 лева за държавна такса и адвокатско възнаграждение - направени в двете производства.

На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП направеното искане от процесуалния представител на ответника по касация за присъждане на разноски пред ВАС е неоснователно, поради което следва да бъде оставено без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 2 от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №49/20.01.2022г., постановено по преписка №КЗК-962/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него

ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № F163131от 05.11.2021 г. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) „СВЕТИ ГЕОРГИ“ ЕАД, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на ново перилно, сушилно и гладачно оборудване за нуждите на Перилен блок при УМБАЛ „С. Г. ЕАД“.

ОСЪЖДА Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) „СВЕТИ ГЕОРГИ“ ЕАД, със седалище гр. София, чрез управителя, да заплати на Национален перилен комбинат ООД, със седалище гр. София, чрез управителя, сумата 10 600(десет хиляди и шестотин)лева, представляваща разноски по делото.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) „СВЕТИ ГЕОРГИ“ ЕАД, със седалище гр. София, представлявано от управителя, за разноски за настоящата инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Татяна Хинова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. Г. п/ Добринка Андреева