Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на единадесети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. П. ЧЛЕНОВЕ: СВЕТОСЛАВ СЛ. П. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора И. М. изслуша докладваното от съдията В. П. по административно дело № 4069 / 2022 г.

Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 216 от ЗОП.

Образувано е по жалба на ДЗЗД „САЛФО-СавантЕлбул-КЗТ“ срещу решение № 237 от 31.03.2022 година на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-108 от 2022 година. В жалба се твърди, че решението е неправилно и незаконосъобразно - касационни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател твърди, че жалбата му по отношение на обстоятелствата, свързани с несъответствие на класирания на първо място участник екип е допустима, като излага доводи в подкрепа на становището си. Изразява се несъгласие с изводите на КЗК за съответствието на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД с обявения критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6. Неправилен бил извода, че възложителят е изпълнил задължителните указания на КЗК и Върховния административен съд, при което установил, че опитът на експерта отговаря на изискванията за подбор по отношение на използваната суровина за производство на енергия. Оспорва се и становището, че предложеният от „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД ключов експерт 6 отговаря на заложените в документацията на обществената поръчка критерии за подбор по отношение на неговия професионален опит. Твърди се, че решението на възложителя в частта, с която се определя комплексна оценка на класирания на първо място участник, е немотивирано, бланкетно и без необходимата по закон обосновка и анализ. Иска се отмяна на оспореното решение на КЗК и решението на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка. Претендира присъждане на разноски.

Ответната страна - „Т. С. ЕАД, чрез редовно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Твърди, че решението на КЗК е съобразено с представените доказателства за предприетите от възложителя действия по изпълнение на зцадължителните указания на КЗК, дадени в предходно решение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Ответната страна – „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД е депозирала писмено становище, с което оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение, с което да остави в сила решението на Комисията за защита на конкуренцията.

Представителят на Върховната административна прокуратура намира жалбата за неоснователна. Излага подробни доводи в подкрепа на становището си.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на

ДЗЗД „САЛФО-СавантЕлбул-КЗТ“ срещу Решение № D12128876/07.02.2022 г. на членовете на Управителния съвет на „Т. С. ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на функциите на Консултант по смисъла на Закона за устройство на територията с оглед оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, както и изпълнение на функциите на инженер на Възложителя в съответствие с изискванията и договорните условия на FIDIC“.

С оспореното решение Комисията е оставила жалбата без уважение.

За да се произнесе е приела за установено, че с Решение № D93742 от дата 15.04.2021 г. на членове на управителния съвет на „Т. С. ЕАД, е открита „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на функциите на Консултант по смисъла на Закона за устройство на територията с оглед оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, както и изпълнение на функциите на инженер на Възложителя в съответствие с изискванията и договорните условия на FIDIC”.

При определянето на критерии за подбор свързани с годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност на участниците, техните технически и професионални способности е поставено изискване за представяне от кандидатите за изпълнители на ключови експерти. Всеки от участниците е следвало да докаже, че разполага с екип за изпълнение на поръчката (ръководен и технически персонал), включващ специалисти с позиции, квалификация и опит, като под № 6 на ключовите експерти е поставен „Технолог; Образование: професионална квалификация - строителен или машинен инженер, или еквивалент; Професионален опит: доказан опит в проектирането и/или изграждането на поне една инсталация за комбинирано производство на енергия, с оползотворяване на RDF и/или битови отпадъци. Като забележка е уточнено, че за чуждестранни лица се приемат еквивалентни образователно-квалификационни степени и квалификации съгл. законодателството на държавата, в която са установени. Един и същ експерт не може да заема две или повече позиции. Предвидено е, че при подаване на офертата участникът декларира информацията относно съответствието с критерия за подбор по т. 3.2 за технически и професионални способности в част ІV „Критерии за подбор“, раздел В: „Технически и професионални способности“ от ЕЕДОП. Доказване на поставеното изискване. Възложителят е разписал, че ако в хода на процедурата бъдат изискани документи, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, участникът трябва да представи списък на персонала и членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с изискването се доказва от обединението – участник, а не от всяко от лицата, включени в него. Ако е предвидено участие на подизпълнители, те трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват.

При определяне на критериите за възлагане на обществената поръчка и методика за оценка е предвидено, че договорът за обществена поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерия „Оптимално съотношение качество/цена“. Според документацията, няма да бъдат оценявани офертите на участници, за които е установено, че не отговарят на изискванията за критерии за подбор или други условия на възложителя. За отстраняване ще бъде предложен участник от обществената поръчка, подал оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

Методиката съдържа насоки за оценка на всеки показател/подпоказател и за определяне на общия резултат от допуснатите оферти, включително относителната тежест на всеки показател за избор на икономически най-изгодна оферта според критерия „оптимално съотношение качество/цена".

Комплексната оценка на офертите се изчислява въз основа на показателите „Качество на техническото предложение“ и „Финансово предложение“, като по всеки от тях максималния брой точки за присъждане е 100. Относителната тежест на първият показател е 70 %, а на втория – 30 %.

Изготвени и предоставени на участниците са насоки за оценка по показател „Качество на техническото предложение“. Според възложителят „с предложената методика се оценява метода за изпълнение на обществената поръчка, както и организацията на персонала в съответствие с предмета на обществената поръчка и се дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците. Оценката на техническото предложение се извършва по точковата система на оценяване по скалата посочена по-долу. То трябва задължително да e съобразено с Техническите спецификации. Таблиците по-долу съдържат подробни насоки за присъждане на точки въз основа на качеството на получените оферти.“

В решението си КЗК е пресъздала установеното информация в табличен вид, така както е изготвена от възложителя и както следва по – долу:

КАЧЕСТВО НА ТЕХНИЧЕСКОТО ПРЕДЛОЖЕНИЕ Конкретна оценка, брой точки

Предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно:

- Участникът е предложил организация на работата на екипа от експерти, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената поръчка.

- Участникът е представил описание на начина на изпълнение на поръчката.

30 т.

Предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно:

- Участникът е предложил организация на работата на екипа от експерти, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената поръчка.

- Участникът е представил описание на начина на изпълнение на поръчката. Техническото предложение надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация при условие, че е налично ЕДНО от следните обстоятелства:

1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача*;

2. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти.

3. Участникът е представил примерно съдържание на процедурен наръчник за проекта, който да включва: основните административни процедури; каналите за комуникация между Изпълнителя, Консултанта и Възложителя; план за управление на риска.

4. Участникът е представил анализ на потенциални нарушения на Договора за проектиране и строителство, които биха могли да послужат като основа за предявяване от страна на Възложителя на иск в съответствие с под-клауза 2.5 [Искове на Възложителя] от „Договорни условия за Технологично оборудване и Проектиране-Строителство“ на FIDIC (Жълта книга) издание 1999 г. и в съответствие със Специфичните условия по Договора за проектиране и строителство.

5. Участникът е представил описание на процеса по оказване на съдействие при подготовката на документите за издаване на комплексно разрешително по чл. 117 на Закона за опазване на околната среда (ЗООС) за експлоатацията на нови инсталации и съоръжения за категориите промишлени дейности по приложение

№ 4 на ЗООС, като е представил разпределение на отговорностите на отделните експерти при изготвянето на съответните документи.

44 т.

Предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно:

- Участникът е предложил организация на работата на екипа от експерти, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената поръчка.

Участникът е представил описание на начина на изпълнение на поръчката. Техническото предложение надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация при условие, че са налични ДВЕ от следните обстоятелства:

1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача*;

2. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти. - 58 т.

3. Участникът е представил примерно съдържание на процедурен наръчник за проекта, който да включва: основните административни процедури; каналите за комуникация между Изпълнителя, Консултанта и Възложителя; план за управление на риска.

4. Участникът е представил анализ на потенциални нарушения на Договора за проектиране и строителство, които биха могли да послужат като основа за предявяване от страна на Възложителя на иск в съответствие с под-клауза 2.5 [Искове на Възложителя] от „Договорни условия за Технологично оборудване и Проектиране-Строителство“ на FIDIC (Жълта книга) издание 1999 г. и в съответствие със Специфичните условия по Договора за проектиране и строителство.

5. Участникът е представил описание на процеса по оказване на съдействие при подготовката на документите за издаване на комплексно разрешително по чл. 117 на Закона за опазване на околната среда (ЗООС) за експлоатацията на нови инсталации и съоръжения за категориите промишлени дейности по приложение

№ 4 на ЗООС, като е представил разпределение на отговорностите на отделните експерти при изготвянето на съответните документи.

Предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно:

- Участникът е предложил организация на работата на екипа от експерти, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената поръчка.

- Участникът е представил описание на начина на изпълнение на поръчката. Техническото предложение надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация при условие, че са налични ТРИ от следните обстоятелства:

1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача*;

2. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти.

3. Участникът е представил примерно съдържание на процедурен наръчник за проекта, който да включва: основните административни процедури; каналите за комуникация между Изпълнителя, Консултанта и Възложителя; план за управление на риска.

4. Участникът е представил анализ на потенциални нарушения на Договора за проектиране и строителство, които биха могли да послужат като основа за предявяване от страна на Възложителя на иск в съответствие с под-клауза 2.5 [Искове на Възложителя] от „Договорни условия за Технологично оборудване и Проектиране-Строителство“ на FIDIC (Жълта книга) издание 1999 г. и в съответствие със Специфичните условия по Договора за проектиране и строителство.

5. Участникът е представил описание на процеса по оказване на съдействие при подготовката на документите за издаване на комплексно разрешително по чл. 72 т.

117 на Закона за опазване на околната среда (ЗООС) за експлоатацията на нови инсталации и съоръжения за категориите промишлени дейности по приложение

№ 4 на ЗООС, като е представил разпределение на отговорностите на отделните експерти при изготвянето на съответните документи.

Предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно:

- Участникът е предложил организация на работата на екипа от експерти, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената поръчка.

- Участникът е представил описание на начина на изпълнение на поръчката. Техническото предложение надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация при условие, че са налични ЧЕТИРИ от следните обстоятелства:

1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача*;

2. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти.

3. Участникът е представил примерно съдържание на процедурен наръчник за проекта, който да включва: основните административни процедури; каналите за комуникация между Изпълнителя, Консултанта и Възложителя; план за управление на риска.

4. Участникът е представил анализ на потенциални нарушения на Договора за проектиране и строителство, които биха могли да послужат като основа за предявяване от страна на Възложителя на иск в съответствие с под-клауза 2.5 [Искове на Възложителя] от „Договорни условия за Технологично оборудване и Проектиране-Строителство“ на FIDIC (Жълта книга) издание 1999 г. и в съответствие със Специфичните условия по Договора за проектиране и строителство.

5. Участникът е представил описание на процеса по оказване на съдействие при подготовката на документите за издаване на комплексно разрешително по чл. 117 на Закона за опазване на околната среда (ЗООС) за експлоатацията на нови инсталации и съоръжения за категориите промишлени дейности по приложение

№ 4 на ЗООС, като е представил разпределение на отговорностите на отделните експерти при изготвянето на съответните документи.

86 т.

Предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно:

- Участникът е предложил организация на работата на екипа от експерти, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената поръчка.

- Участникът е представил описание на начина на изпълнение на поръчката. Техническото предложение надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация при условие, че са налични ПЕТ от следните обстоятелства:

1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача*;

За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти.

3. Участникът е представил примерно съдържание на процедурен наръчник за проекта, който да включва: основните административни процедури; каналите за комуникация между Изпълнителя, Консултанта и Възложителя; план за управление на риска.

4. Участникът е представил анализ на потенциални нарушения на Договора за проектиране и строителство, които биха могли да послужат като основа за предявяване от страна на Възложителя на иск в съответствие с под-клауза 2.5 [Искове на Възложителя] от „Договорни условия за Технологично оборудване и Проектиране-Строителство“ на FIDIC (Жълта книга) издание 1999 г. и в съответствие със Специфичните условия по Договора за проектиране и строителство.

5. Участникът е представил описание на процеса по оказване на съдействие при подготовката на документите за издаване на комплексно разрешително по чл. 117 на Закона за опазване на околната среда (ЗООС) за експлоатацията на нови инсталации и съоръжения за категориите промишлени дейности по приложение

2. № 4 на ЗООС, като е представил разпределение на отговорностите на отделните експерти при изготвянето на съответните документи. 100 т.

В документацията е акцентирано, че „Предложения относно разпределението на задачите и отговорностите между предлаганите експерти, които не отговарят на техническите спецификации и минималните изисквания към съдържанието на този показател, или ако липсва тази съставна част от техническото предложение, или ако има несъответствие и/или разминаване между отделните елементи на техническото предложение следва да бъдат предложени за отстраняване. Под „Задача“ за целите на настоящата методика се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има дефинирани начало и край и измерими резултати. „Неподходяща оферта“ е оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване. Ако се констатира, че дадена оферта попада в обхвата на посочената дефиниция за „неподходяща оферта“, участникът, представил офертата се отстранява от участие в обществената поръчка на това основание.“

С Решение № 969 от 14.10.2021 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК- 671/674/2021 е прието, че назначената по реда на чл. 103 от ЗОП комисия, е извършила законосъобразна проверка на декларираните обстоятелства за наличие на опит на ключов експерт 6 на участника Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД. Според комисията, представените доказателства и документи от този участник, доказвали съответствие с така поставените изисквания относно този критерий за подбор свързан с екип за изпълнение на поръчката.

В хода на производството са представени доказателства за несъществуването на дружеството „BPS ENERGO”, посочено от Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД като изпълнител на проектирането, с което този участник следва да докаже, че отговаря на обявения в част IV „Критерии за подбор”, раздел 3 „Технически и професионални способности”, т. 3.2. „Ключови експерт”, б. „е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 „Технолог”. Прието е, че това обстоятелство е станало известно едва в хода на производството пред КЗК, след постановяване на решението на възложителя за определяне на изпълнител, а това е ограничило възможността му за обсъждане и проверка в хода на възлагателната процедура. Преценено е, че новите обстоятелства имат характера на факти от съществено значение за спора за законосъобразност на решението за определяне на изпълнител, тъй като са пряко свързани със съответствието на определения за изпълнител с поставените изисквания към предварителния подбор. С оглед на описаното, решението на възложителя за определяне на изпълнител е отменено и преписката е върната на етап за разглеждане на документите по предварителния подбор с оглед представените пред КЗК обстоятелства относно съответствието на Обединение „Кол-Строй - КСС“ ДЗЗД с обявения в част IV „Критерии за подбор”, раздел 3 „Технически и професионални способности”, т. 3.2. „Ключови експерт”, б. „е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 „Технолог”. Указано е, че при необходимост помощният орган на възложителя би могъл да упражни правомощието си по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП.

С Решение № 338 от 17.01.2022 г., постановено по адм. дело № 11341/2021 г. на Върховен административен съд, решението на КЗК е оставено в сила като правилно и обосновано. Според решаващия съдебен състав, КЗК обосновано е достигнала до извод, че информацията, свързана с несъществуването на дружество, сочено като работодател на един от ключовите експерти, има характер на факти от съществено значение за спора за законосъобразност на решението на възложителя, тъй като е пряко свързана със съответствието на определения за изпълнител с поставените изисквания към предварителния подбор. Тези данни не са били предоставени, разгледани и обсъдени от страна на оценителната комисия при провеждане на обществената поръчка, поради което правилно, при съобразяване с разпоредбата на чл. 142 ал.2 от АПК, преписката е върната за ново разглеждане.

За да постанови акта си, съдът е приел за установено, че референцията на инж. Д. Ж. /описан в част от документацията като инж. Д. Ж./ е издадена от Teplarna Loucovice, a.s., а не от BFS ENERGO”, a.s. доколкото в документа е посочено, че инвеститор на проекта е Teplarna Loucovice, a.s., проектантската компания е BFS ENERGO, a.s., а изпълнител на ЕРС е EKOL Брно, spot, sro. Тези обстоятелства били основание за осъществяване на проверка относно съществуването или не на дружеството „BPS ENERGO”, a.s., доколкото именно то, според участника, е проектантската компания на проект BIOMASS ТЕЦ Лоувице /описан в част от документите като Лоучовице/, Чехия, а това е свързано с установяване на съответствие на ключов експерт 6 с критериите за подбор, поставени от възложителя.

Правилно КЗК посочила последното законосъобразно действие, от което да продължи процедурата, а именно от етап разглеждане на документите по предварителния подбор с оглед представените пред КЗК обстоятелства относно съответствието на Обединение „Кол-строй-КСС“ с обявения в част IV „Критерии за подбор“, раздел 3 „Технически и професионални способности“, т.3.2 „Ключови експерти“, б. „е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 „Технолог“.

След връщане на преписката на възложителя, в изпълнение на Заповед № ОП-З-3/20.01.2022 г. на изпълнителния директор на „Т. С. ЕАД, помощния орган е предприел действия по извършване на проверка на описаните в решението на КЗК спорни обстоятелства, като на 25.01.2022 г. до Teplarna Loucovice a.s., Лоувице ПК 313, 382 76 Лоувице, ЕИК CZ24193992, сайт: https://teplarnaloucovice.cz/; имейл: [електронна поща]; [електронна поща] е изпратено запитване по имейл за предоставяне на основание чл. 54, ал. 13 от ППЗОП на разяснения за проверка на заявените от Обединение „Кол-Строй - КСС“ ДЗЗД данни, свързани с наименованието на дружеството-проектант в удостоверението (референцията), издадена от Teplarna Loucovice a.s., представена от Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД, за доказване на опита на инж. Д. Ж. – предложен от тях като Ключов експерт № 6 – Технолог. Поискано е уточнение кое е дружеството, участвало в проектирането на посочения в референцията проект – BFS ENERGO, a.s. или BPS ENERGO, a.s. На следващо място е изискано уточнение за ролята на инж. Д. Ж. в изготвянето на проекта, посочен в референцията, като бъдат представени доказателства, от които да е видно в какво качество е участвал инж. Ж., кой е възложителят на работата, която е извършвал и какви дейности са били възложени на лицето.

На същата дата, чрез ЦАИС е изпратено запитване и до Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД с искане за предоставяне на идентична на описаната по – горе информация.

В дадения от комисията срок е постъпил отговор от Teplarna Loucovice, според който правилното име на проектното дружество е BFS ENERGO a.s. (БФС ЕНЕРГО а. с.), изписано в оригиналния документ удостоверение за професионален опит, издадено в качеството ни на инвеститор на обекта от нас на инж. Д. Ж., което потвърждава неговото участие в изготвянето на прединвестиционния проект за обекта. Посочено е, че на дружеството BFS ENERGO а.s. (БФС ЕНЕРГО а. с.) е бил възложен и проектът на когенерационната централа на биогориво Loucovice (Лоучовице). Инж. Д. Жрмановки е бил ангажиран като експерт - проектант на част „Технологична“ за технологичния проект в прединвестиционната фаза на проекта. Според експерти проектанти на дружеството, изпратило отговора, резултатите от това ангажиране са били необходими за последващото изпълнение на проекта. През юни 2012 г. Teplarna Loucovice a.s (Т. Л. а. с./ АД/) е сключило Договор за услуги с инж. Д. Жрмановки /уважаван експерт по СНР технологии/ за участие в изготвянето на прединвестиционен проект на технологичната концепция на централата на биомаса СНР Loucovice, Ч. Р. като към него е бил назначен екип от проектанти, чиито основни дейности били разпределени съгласно проектната технология на СНР на биомаса. В прединвестиционната фаза на проекта, на инж. Ж. са възложени прединвестиционното проектиране на котел с горивен процес, парна турбина и охладителна система с топлообменник при отчитане на разполагаемия масов поток от гориво от биомаса. Посочено е, че в тази фаза са определени проектните параметри на СНР, като дебит, налягане и температура на парата, които са предпоставка за основния проект на СНР централата.

Постъпил е отговор и от Обединение „КОЛ-СТРОЙ-КСС“ ДЗЗД, според който вярното наименование на проектантската компания е BFS ENERGO a.s., изписано в оригиналният документ – удостоверение за професионален опит издадено на инж. Д. Ж. на английски език. Представено е извлечение от Търговски регистър, воден от Градски съд – Прага, удостоверяващо съществуването на проектантска компания BFS ENERGO a.s., с линк към сайта на Търговския регистър. Уточнено е, че на 14.06.2012г. е сключен договор за предоставяне на услуги между Teplarna Loucovice, a. s., в качеството му на Инвеститор на обекта: Когенерационна инсталация за биомаса (ТЕЦ) в Лучовице, Чехия и инж. Д. Ж. в качеството му на експерт проектант за участие в изготвянето на прединвестиционен проект за обекта. Възложител на работата, извършена от инж. Д. Ж. по част „Технологична“ на прединвестиционен проект за когенерационна инсталация за биомаса (ТЕЦ) в Лучовице, Чехия е Teplarna Loucovice. Описано е, че в качеството си на експерт проектант по част „Технологична“ на прединвестиционен проект за когенерационна инсталация за биомаса (ТЕЦ) в Лучовице, Чехия, инж. Ж. е участвал в разработването на основните части на част „Технологична“, които включват проектна концепция на котела, проектна концепция на парна турбина и на охладителна система с топлообменник, като се вземе предвид наличния масов поток на биомаса. При изпълнение на работата му са определени дебитът, налягането и температурата на парата, необходими за изпълнение на когенерационната инсталация. Работата на инж. Д. Ж. била приета от възложителя и инвеститор на обекта - Teplarna Loucovice, a.s., с подписване на приемно-предавателен протокол. Посочено е, че именно Teplarna Loucovice, a. s. е издала Писмо за потвърждения на инж. Д. Ж. и референция, с които потвърждават и удостоверяват дейностите изпълнявани от него в качеството му на експерт проектант по част „Технологична“ на прединвестиционния проект като възложител на работите.

На 02.02.2022 г. помощният орган на възложителя е провел заседание, на което е разгледана предоставената от Teplarna Loucovice, a.s. и Обединение „КОЛ-СТРОЙ-КСС“ ДЗЗД информация, относно отправените запитвания по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. Формулиран е извод, че във връзка с установените факти, свързани с възложени на инж. Ж. от Teplarna Loucovice, а.s. дейности, следва да се приеме, че експертът е участвал в изготвянето на Прединвестиционен проект на технологична концепция за когенерационна инсталация на биомаса в Лоувице, Чешката република, съответно, че отговаря на критерия за подбор към Ключов експерт 6, поставен от Възложителя, за доказан опит в проектирането и/или изграждането на поне една инсталация за комбинирано производство на енергия, с оползотворяване на RDF и/или битови отпадъци. Прието е, че фактът на съществуване или не на дружество „BPS ENERGO”, a.s. не е относим към доказване на съответствието на инж. Ж. с критерия за подбор за опит на Ключов експерт 6, тъй като действителното наименование на дружеството проектант, посочено в референцията (удостоверението), издадена от Teplarna Loucovice a.s. на инж. Д. Ж., е „BFS ENERGO“ a.s. /така, както е изписано в оригиналния документ – удостоверение за професионален опит, издадено на инж. Д. Ж. на английски език, като това дружество, а то видно от справка в сайта на Търговския регистър, воден от Градски съд – Прага съществува. Изписването на наименованието на дружеството по различен начин в превода на референцията, пренесено в допълнително представените на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП ЕЕДОП на Обединение „КОЛ-СТРОЙ-КСС“ ДЗЗД и в ЕЕДОП на „Коленко“ ЕООД, представлявало техническа грешка.

Комисията е приела за установено, че проектантското дружество, ангажирано с изготвяне на основния проект на когенерационна инсталация на биомаса в Лоувице – „BFS ENERGO“ a.s., е участвало на фаза, различна от фазата на участие на инж. Д. Ж. в проектирането, който е участвал в изготвянето на Прединвестиционен проект на технологична концепция за когенерационна инсталация на биомаса в Лоувице, Чешка република, на когото е била възложена работата директно от инвеститора Teplarna Loucovice a.s. Описаните обстоятелства изяснявали въпроса, свързан с авторството на референцията на инж. Ж., а именно, че същата произхожда от Teplarna Loucovice, a.s., а не от „BFS ENERGO”, a.s. доколкото в документа е посочено, че инвеститор на проекта е Teplarna Loucovice, a.s., проектантската компания е BFS ENERGO, a.s., а изпълнител на ЕРС е EKOL Брно, spot, sro. Според помощният орган, при наличието на представените и събрани служебно доказателства за вида на поставените задачи и приетата работа на инж. Д. Ж. от Teplarna Loucovice, a.s. – участие в изготвянето на Прединвестиционен проект на технологична концепция за когенерационна инсталация на биомаса в Лоувице, Чешка република, следвал извод, че предложеният от участника Обединение „КОЛ-СТРОЙ-КСС“ ДЗЗД Ключов експерт 6 „Технолог“, съответства на изискването за опит, поставено към този експерт съгласно документацията за участие, част IV „Критерии за подбор“, раздел 3 „Технически и професионални способности“, т.3.2 „Ключови експерти“, б. „е“.

С осъществяване на горните действия, комисията е приключила работата си по проверка на представените пред КЗК нови обстоятелства в производството по преписка № КЗК- 671/674/2021 г.,с което е приела за изпълнени указанията, дадени с Решение № 338 от 17.01.2022 г. на Върховния административен съд на Р. Б. – Четвърто отделение за оставяне в сила на Решение № 969 от 14.10.2021 г. по преписка № КЗК-671/674/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията.

Формулиран е извод, че след извършената от комисията проверка на представените пред КЗК нови обстоятелства в производството по преписка № КЗК-671/674/2021 г., които имат характера на нови факти, които са съществени и не са били разгледани и обсъдени от помощния орган при първоначалната преценка за съответствие на участник Обединение „КОЛ-СТРОЙ-КСС“ ДЗЗД с критерия за подбор към Ключов експерт 6, се потвърждават и допълват първоначално изложените мотиви и изводи на комисията за съответствие на Обединение „КОЛ-СТРОЙ-КСС“ ДЗЗД с критерия за подбор съгласно част IV „Критерии за подбор”, раздел 3 „Технически и професионални способности”, т. 3.2. „Ключови експерт”, б. „е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 „Технолог” съгласно т. 4.2. от раздел III на Протокол № 2 на комисията.

Според комисията на възложителя, Решение № D8022085/ 02.08.2021 г. на Изпълнителния директор на „Т. С. ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на процесната обществена поръчка е отменено единствено в частта относно съответствието на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД с обявения критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6, а по всички останали възражения на ДЗЗД „БГС Консулт“ и Обединение „ИНЖ-ТЕЦ“ относно работата на комисията е потвърдено. Поради описаното и във връзка с извършените от комисията действия по разглеждане и оценка на техническите и ценови предложения на участниците, допуснати до съответните етапи от процедурата (както подробно е описано в Протокол № 2, подписан на 23.07.2021 г., Протокол № 3, подписан на 26.07.2021 г. и в последния протокол), на основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП е извършено класиране съобразно избрания от възложителя критерий за възлагане – „оптимално съотношение качество/цена“. На първо място е класирано Обединение “КОЛ-СТРОЙ-КСС” ДЗЗД с комплексна оценка от 100 точки, на второ - ДЗЗД „САЛФО-СавантЕлбул-КЗТ” с комплексна оценка 97,74 точки, на трето място – ДЗЗД „БГС Консулт” с комплексна оценка от 88,91 точки. На четвърто място е класирано Обединение „ИНЖ-ТЕЦ” с комплексна оценка 80,40 точки и на пето място Обединение „Енвироплан-Хидроинвест“ с комплексна оценка – 68,89 точки. Предложено е на възложителя да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка с Обединение “КОЛ-СТРОЙ-КСС“ ДЗЗД с членове „Коленко“ ЕООД Скопие, вписано в Търговския регистър на Р. С. М. с [ЕИК] – водещ партньор, „К. С. С. ЕООД, вписано в Търговския регистър на Р. Б. с [ЕИК], ”Стройнорм” ЕООД, вписано в Търговския регистър на Р. Б. с [ЕИК] и трето лице и подизпълнител с дял – 20 % от обхвата на поръчката – ILF Consulting Engineers Polska Sp. z о. о. (Ай Ел Еф консултинг Е. П. ООД), Полша, вписан в Национален съдебен регистър под № KRS 0000035851.

С оспореното пред КЗК решение, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, във вр. с чл. 108, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 216, ал. 6 и 7 от ЗОП, във вр. с чл. 221, ал. 2 от АПК и във връзка с утвърден по реда на чл. 106, ал. 1 от ЗОП на 07.02.2022 г. доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП за резултатите от работата на комисия, назначена със Заповед № ОП-З-31/ 31.05.2021 г. на изпълнителния директор на „Т. С. ЕАД за провеждане на открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на функциите на Консултант по смисъла на Закона за устройство на територията с оглед оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, както и изпълнение на функциите на инженер на Възложителя в съответствие с изискванията и договорните условия на FIDIC”, е обявено класиране, като при съобразяване с предложението на помощния орган, за изпълнител е определен Участник № 4 – Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД. Възложителят е приел изцяло мотивите на назначената по реда на чл. 103 ал. 1 от комисия относно представените по преписка № КЗК-671/674/2021 г. нови обстоятелства в производството, техния характер и значение, както и че се потвърждават и допълват първоначално изложените мотиви и изводи на комисията за съответствие на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД с критерия за подбор съгласно част IV „Критерии за подбор”, раздел 3 „Технически и професионални способности”, т. 3.2. „Ключови експерт”, б. „е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 „Технолог”, описани в т. 4.2. от раздел III на Протокол № 2 на комисията. Според решаващия орган, фактическите и правни мотиви в Протокол № 1, Протокол № 2 и Протокол № 3 на комисията относно съответствие на Участник № 4 – Обединение „Кол - Строй-КСС“ ДЗЗД с критериите за подбор и изискванията към техническото и ценовото предложение на този участник, извън частта относно съответствието на Обединение „Кол - строй-КСС“ с обявения в част IV „Критерии за подбор“, раздел 3 „Технически и професионални способности“, т.3.2 „Ключови експерти“, б.„е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на опит на ключов експерт 6 „Технолог“, са потвърдени със сила на пресъдено нещо и не подлежат на промяна, доколкото не следва да се извършва корекция по отношение на тях във връзка с това, че липсвали такива указания на съда и Решение № D8022085/02.08.2021 г. на Възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител е обявено за законосъобразно в тази част.

При така установеното от фактическа страна, КЗК е приела жалбата за допустима, а доводите на жалбоподателя за неоснователни. Посочено е, че предмет на разглеждане в производството, но при определени условия, могат да бъдат твърдения и доводи касаещи новите обстоятелства (обективирани в Протокол № 4 на оценителната комисия), обосноваващи предложението на обединение „Кол-Строй-КСС” ДЗЗД относно ключов експерт 6 – Технолог, както и тези касаещи действията, констатациите, решенията на оценителната комисия/възложителя, случили се след Решение № 338 от 17.01.2022 г. по адм. дело № 11341/2021 г. на ВАС, във връзка с дадените указания от съда, респективно в Решение № 969 от 14.10.2021 г. на КЗК по преписка № КЗК-671/674/2021 г.

Прието е, че в жалбата са конкретизирани три твърдения за незаконосъобразност на оспореното решение, като първото от тях е, че предложението за изпълнение на поръчката, представено от обединение „Кол - Строй-КСС“ ДЗЗД относно ключов експерт 6 - Технолог, не отговаря на критериите за подбор, досежно притежавания от този експерт професионален опит. Второто твърдение е свързано с това, че оценителната комисия, а в последствие и възложителят не са спазили задължителните указания на КЗК, съдържащи се в Решение № 969 от 14.10.2021 г., по преписка № КЗК-671/674/2021 г., потвърдено с Решение № 338 от 17.01.2022 г. по адм. дело № 11341/2021 г. на ВАС, свързани с незаконосъобразно класиране на първо място и определяни за изпълнител участника обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД и третото - в обжалваното решение и в протокол № 2 на оценителната комисия липсвали каквито и да е фактически или правни мотиви, както за извършения от възложителя подбор, които да обосноват извода, че този участник отговаря на критериите за подбор по отношение на ключов експерт 6, така и за извършената оценка на техническото предложение на участника обединение „Кол-Строй-КСС” ДЗЗД спрямо минималните изисквания, посочени в техническата спецификация и за наличието на петте надграждащи условия и съответно присъждането му на максималния брой точки за тях.

Според КЗК възложителят е издал предходно Решение № D8022085/02.08.2021 г., за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процесната процедура, което е било обект на обжалване от страна на двама участници, различни от настоящия жалбоподател, който към онзи момент е бил конституиран от КЗК като заинтересована страна по образуваните адм. преписки № КЗК-671/2021 г. и № КЗК-674/2021 г. С Решение № 969 от 14.10.2021 г., Комисията се произнесла подробно и в пълнота, включително и по наведените в жалбата, станала повод за образуване на производството с № КЗК -108 от 2022 година твърдения и доводи.

След като Решение № 969 от 14.10.2021 г. на КЗК, постановено по адм. преписка № КЗК- 671/674/2021 г. е било потвърдено с Решение № 338 от 17.01.2022 г. по адм. дело № 11341/2021 г., не били налице правни основания за разглеждане на наведените от жалбоподателя твърдения и доводи относно определянето на обединение „Кол - Строй-КСС“ ДЗЗД за изпълнител на поръчката, тези по отношение на съответствие на техническото предложение на този участник с обявените изисквания, оценката на техническото му предложение и мотивите на помощния орган за извършената оценка, както и тези касаещи обективираните в Протокол № 2 констатации и решения на комисията на възложителя, респ. възприети от последния в Решение № D8022085 от 02.08.2021 г., за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процесната поръчка.

След като „САЛФО-СавантЕлбул-КЗТ“ ДЗЗД не оспорило действията, протоколите, докладите, решенията и други действия и актове на комисията и възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процесната процедура, при условията и по реда на чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП, в срока за обжалване по смисъла на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. „а“ от ЗОП, то правото на това дружество за оспорване на Решение № D8022085/02.08.2021 г. на възложителя било отпаднало. Поради описаното, допустимо било разглеждането единствено на твърдения, касаещи действията, констатациите и решенията на оценителната комисия и възложителя, обективирани в документите изготвени от възлагащият орган след издаване на отмененото от КЗК решение от 02.08.2021 г. - Протокол № 4, доклада на комисията и Решение № D12128876 от 07.02.2022 г. на възложителя, но единствено в частта им, касаеща изпълнение на задължителните указания на КЗК дадени в отменителното Решение № 969 от 14.10.2021 г. по преписка № КЗК-671/674/2021 г., потвърдено от ВАС с Решение № 338 от 17.01.2022 г. по адм. дело № 11341/2021 г.

Според КЗК, помощната комисия е обсъдила и е отчела обстоятелството, че инсталацията посочена в референцията за опит на „ключов експерт 6“ работи с оползотворяване на биомаса, която се съдържа в състава на битовите отпадъци, както и че технологията на оползотворяване на биомаса и битови отпадъци, чрез изгаряне и производство на енергия е аналогична, поради което правилно е прието, че декларирания опит на инж. Ж. съответства на изискването на възложителя съгласно част IV „Критерии за подбор“, раздел 3 „Технически и професионални способности“, т. 3.2 „Ключови експерти“, б. „е“ от документацията за участие. Тези действия/констатации/решения на помощния орган на възложителя не били оспорени своевременно в тази част, поради което са потвърдени от КЗК/ВАС. Въпреки описаното, в правните изводи на оспореното пред съда решение, са изложени мотиви относно относителната идентичност между понятията биомаса и битови отпадъци, сходството в процесите на тяхното оползотворяване и във връзка с това е прието, че е налице изпълнение на изискванията на възложителя за професионален опит на предложения експерт.

Формулиран е общ извод, че оценителната комисия, съобразно притежаваните от членовете ѝ компетенции, професионален опит, квалификация, научни знания, практически умения, възможности и експертиза е формирала експертна оценка, в рамките на оперативната си самостоятелност и при спазване на правилата на съответната процедура, регламентирани в ЗОП и приложимата материалноправна уредба, относно това, че предложението на участника отговаря на изискването относно ключовия експерт, т. е., че същият притежава необходимите познания, умения и квалификация, за да може да изпълни изискванията, поставени към него съгласно техническата спецификация, в т. ч. да преглежда частите от проектната документация на изпълнителя, отнасящи се до технологията и други съпътстващи дейности.

Проследявайки хронологията на събитията, се установявало, че действията на възлагащия орган по разглеждане и оценка на офертата на обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД, както и фактическите и правни основания (мотивите) за извършения подбор и оценка на техническото предложение на класирания на първо място участник спрямо обявените минимални изисквания, посочени в ТС, в т. ч. и за наличието на петте надграждащи условия и съответно присъждането му на максималния брой точки за тях, били изложени в Протоколи с номера от 1 до 4 на оценителната комисия, изцяло възприети от възложителя в обжалваното решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процесната възлагателна процедура, и са станали основание за неговото издаване. Подробно е изложено съдържанието на изготвените от комисията на възложителя протоколи и доклада на същата, предхождащ издаване на оспореното пред КЗК решение.

Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима.

По същество е основателна по следните съображения:

Правилно и обосновано съставът на КЗК е приел, че възложителят е длъжен да се съобрази с констатациите на осъществяващата контрол върху неговите актове комисия и съда, относно наличието на нови обстоятелства, които имат характера на факти от съществено значение за правилното решаване на спора за законосъобразност на решението за определяне на изпълнител, тъй като са пряко свързани със съответствието на определения за изпълнител с поставените изисквания към предварителния подбор. При осъществяване на контрол за законосъобразност на решението за избор на изпълнител, е задължително спазването на правилата както на ЗОП, така и на разпоредбите на Административнопроцесуалния кодекс, в частност на заложения в общите правила принцип на истинност, според който административните актове /какъвто на основание чл. 22 ал.9 от ЗОП се явява решението на възложителя/ се основават на действителните факти от значение по случая. За отстраняване на констатираните нарушения, преписката е върната на етапа на разглеждане на документите по предварителния подбор с оглед представените пред КЗК обстоятелства относно съответствието на Обединение „Кол-Строй - КСС“ ДЗЗД с обявения в част IV „Критерии за подбор”, раздел 3 „Технически и професионални способности”, т. 3.2. „Ключови експерт”, б. „е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 „Технолог”.

Както правилно е отбелязано от КЗК, следва да се има предвид, че жалбоподателят в настоящото производство е конституиран като заинтересована страна в производството по оспорване на решението на възложителя с № D8022085/02.08.2021 г. за избор на изпълнител на процесната обществена поръчка. Това е сторено, тъй като действията на решаващия орган, а на последващ етап от производството, и издаденото повторно решение за избор на изпълнител, засягат пряко и непосредствено неговите законни права и интереси.

Действително, част от осъществените от помощната комисия на възложителя действия са влезли в сила, като неоспорени по реда и в сроковете по ЗОП, в това число и за „САЛФО-СавантЕлбул-КЗТ“ ДЗЗД. Стабилитет са придобили условията за определяне на показателите „Качество на техническото предложение“ и „Финансово предложение“, както и тяхната относителна тежест. След връщане на преписката на възложителя за продължаване на производството от последното законосъобразно действие и етапа определен от КЗК, помощния орган е възприел изрично и изцяло формулираното си в предходни протоколи становище относно изпълнение на основните и надграждащи елементи, относими към оценяване на предложенията на участниците.

Не така стои въпросът, свързан с определяне на правното значение на установените след връщане на преписката факти и обстоятелства, свързани с изпълнение на поставените от възложителя изисквания по отношение на екипа на обединение „Кол - Строй-КСС“ ДЗЗД, в частност относно критериите за подбор, досежно притежавания от ключов експерт 6 „Технолог“ професионален опит. Поставените от възложителя към този експерт изисквания също са влезли в сила и са станали задължителни както за участниците в процедурата, така и за възложителя.

Въведеното с разпоредбата на чл. 207 от ЗОП ограничение за навеждането на нови, допълнителни доводи за незаконосъобразност на оспорения пред КЗК акт на възложител по смисъла на ЗОП, освен ясно и точно посочените такива в жалбата, е приложимо по отношение на факти, данни и обстоятелства, които са били или са могли да станат известни на участниците в производството до подаване на жалбата пред КЗК и провеждане на заседанието по образуваното пред нея производство. Недопустимо е ограничаването на правото на оспорване, при наличието на новоустановени в хода на производството пред възложителя след отмяна на решението за избор на изпълнител на обществената поръчка и връщането на преписката за продължаване на производството от последното законосъобразно действие, факти и обстоятелства. Възможността и необходимостта от тяхното обсъждане и оценяване, е от съществено значение за осигуряване на съобразено с приложимите материално и процесуално правни норми произнасяне на възложителя. Значимостта на тези новоустановени обстоятелства, влияещи върху интересите на участващите в производството по възлагане на обществената поръчка субекти, може и следва да бъде проверявана по реда на извънсъдебния, а в последствие и съдебния контрол за законосъобразност на актовете на възложителя. Съобразно трайната практика на КЗК и Върховен административен съд, недопустимо би било общото твърдение за несъответствие на офертите на някой от участниците, без посочването на конкретни основания за това и необосноваването му с представените в хода на производството и към офертните предложения доказателства. В конкретния случай, в първоначално декларираните в ЕЕДОП обстоятелства са налице твърдения за съответствие на ключовия експерт 6 с предварително заложените изисквания и условия за допустимост на предложението. Най – общото твърдение за наличието на значимо за производството несъответствие с условията на възложителя в тази им част, би било оставено без разглеждане от КЗК и съда, поради липсата на посочени конкретни основания за това. Именно в тази насока са изводите на КЗК в Решение № 969 от 14.10.2021 г. по преписка № КЗК-671/674/2021 г. по отношение на жалбата на ДЗЗД „БГС Консулт“, в частта ѝ, касаеща неизпълнение на предварително поставените изисквания към Ключов експерт 6 „Технолог”.

Не следва да бъде споделено обективираното в оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение на КЗК становище, че обект на разглеждане във воденото контролно производство, единствено могат да бъдат твърдения, касаещи действията, констатациите и решенията на оценителната комисия/възложителя, обективирани в документите изготвени от възлагащият орган след издаване на отмененото от КЗК/ВАС Решение № D8022085 от 02.08.2021 г. на възложителя, а именно: Протокол № 4, доклада на комисията и Решение № D12128876 от 07.02.2022 г. на възложителя, но единствено в частта им касаеща изпълнение/неизпълнение на задължителните указания на КЗК дадени в отменителното Решение № 969 от 14.10.2021 г. по преписка № КЗК-671/674/2021 г., потвърдено от ВАС с Решение № 338 от 17.01.2022 г. по адм. дело № 11341/2021 г.

Както по – горе беше описано, оспорването на административен акт е насочено към гарантиране на неговата законосъобразност, чрез осъществяване на независим контрол от страна на компетентните извънсъдебни и съдебни органи. Този контрол при повторно разглеждане, не се ограничава единствено и само върху проверка за изпълнение на дадените в отменителен акт задължителни указания, тъй като това би било безпредметно ако не се извърши преценка на относимостта и значимостта на новоустановените чрез тези действия факти и обстоятелства. Връщането на производството за събиране на нови доказателства или проверка на по – рано установените такива, има за цел гарантиране на обоснованото и законосъобразно приключване на административното производство.

Предвид описаното, настоящият съдебен състав намира, че изводът на КЗК за допустимост на жалбата на „САЛФО-СавантЕлбул-КЗТ“ ДЗЗД в частта, относно изпълнение от страна на „Кол - Строй-КСС“ ДЗЗД на изискванията на възложителя, досежно притежавания от ключов експерт 6 – „Технолог“ професионален опит е правилен, като е допустимо и необходимо формиране на обосновано решение за изпълнение на поставените от възложителя изисквания по отношение на това лице.

Видно от решението на КЗК по преписка № КЗК-671/674/2021 г., потвърдено от ВАС с Решение № 338 от 17.01.2022 г. по адм. дело № 11341/2021 г., в хода на производството е установено несъответствие в представената от един от участниците информация и наличните официални данни за съществуването на дружество, посочено като работодател на този експерт. Констатирана е и съществена неяснота, свързана с правомощията на посочения работодател да издаде търсената от възложителя референция. Констатирани са неясноти и липса на доказателства за съответствието на предложението на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД с обявения в част IV „Критерии за подбор“, раздел 3 „Технически и професионални способности“, т. 3.2 „Ключови експерти“, б. „е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 „Технолог“. Именно поради описаното, с акта си по същество, КЗК е отменила Решение на Изпълнителния директор на „Т. С. ЕАД № D8022085 от 02.08.2021 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, в частта относно съответствието на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД с обявения критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите, на етап разглеждане на документите по предварителния подбор с оглед представените пред КЗК обстоятелства относно съответствието на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД с обявения в част IV „Критерии за подбор”, раздел 3 „Технически и професионални способности”, т. 3.2. „Ключови експерт”, б. „е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 „Технолог”.

При изпълнение на указанията са събрани нови доказателства за отношенията на посочения от участника експерт с фирмите, имащи ангажименти към изпълнение на проект „Когенерационна инсталация за биомаса (ТЕЦ) в Лучовице“ – Чехия.

Установените факти не подкрепят декларираните в ЕЕДОП на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД по отношение на Ключов експерт 6 „Технолог” обстоятелства, относно наличието на професионален опит, а именно, че същият е бил ангажиран като проектант по част технологична на проект BIOMASS ТЕЦ Лоувице, Чехия за производство на електрическа и топлинна енергия чрез изгаряне на биомаса.

Страните в производството не оспорват обстоятелството, че дружеството „BFS ENERGO“ a.s. съществува и съмненията относно това обстоятелство се дължат на допусната при превеждане на съответното удостоверение на български език техническа грешка. При изпълнение на указанията, дадени в Решение № 969 от 14.10.2021 г. по преписка № КЗК-671/674/2021 г. е събрана информация както по отношение на работодателя на сочения от участника експерт, така и по отношение на дейността, която е осъществявал инж. Ж.. От представените по преписката от участника и от възложителя удостоверения и писма се установява, че ключовия експерт е участвал в, като работата му е възложена не от „BFS ENERGO“ a.s., а директно от инвеститора Teplarna Loucovice a.s., поради което и референцията на инж. Ж. е издадена от Teplarna Loucovice, a.s.

Настоящият съдебен състав намира, че при така установеното от фактическа страна, помощният орган е достигнал до необоснован извод за съответствие на предложеният от участника Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД Ключов експерт 6 „Технолог“ с изискването за опит, поставено към този експерт съгласно документацията за участие, част IV „Критерии за подбор“, раздел 3 „Технически и професионални способности“, т.3.2 „Ключови експерти“, б. „е“.

В документацията за участие е поставено изискване за доказване на техническите и професионални способности на участниците, в частност за представянето на доказателствата за съответен опит на ключови експерти, чийто капацитет ще бъде използван при изпълнение на дейностите по обществената поръчка. По отношение на Ключов експерт 6 „Технолог“ е поставено изискване за професионален опит както следва: „доказан опит в проектирането и/или изграждането на поне една инсталация за комбинирано производство на енергия, с оползотворяване на RDF и/или битови отпадъци“. Няма въведено ограничение на способите за доказване изпълнението на поставеното от възложителя условие.

Както по – горе беше описано, в представения от Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД ЕЕДОП е изрично и еднозначно посочено, че ключовият експерт е участвал като проектант по част технологична на проект BIOMASS ТЕЦ Лоувице, Чехия за производство на електрическа и топлинна енергия чрез изгаряне на биомаса, но това обстоятелство не се доказва от събраните от помощния орган на възложителя и обективирани в нарочно изготвения Протокол № 4 за работата ѝ доказателства. Представените при новото разглеждане на документацията от страна на участника Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД установяват, че инж. Ж. е бил ангажиран от инвеститора Teplarna Loucovice a.s. за изготвянето на Прединвестиционен проект на технологична концепция за когенерационна инсталация на биомаса в Лоувице, Чешка република, а не в самото ѝ проектиране. Липсват данни или твърдения за участието му в същинското изграждане на инсталацията, което е предвидено алтернативно от възложителя за установяване и доказване на професионален опит. Самия издател на процесната референция е отбелязал изрично, че г-н Д. Жрмановки е бил ангажиран като експерт - проектант на част „Технологична“ за технологичния проект в прединвестиционната фаза на проекта, като според експерти проектанти на възложителя, резултатите от това ангажиране са били необходими за последващото изпълнение на проекта. Договорът за описаната услуга с уважавания експерт инж. Д. Жрмановки /качество, което не се оспорва от страните в настоящото производство и от съда/ е сключен през м. юни 2012 година и е с предмет участие в изготвянето на прединвестиционен проект на технологичната концепция на централата на биомаса СНР Loucovice, Ч. Р. В прединвестиционната фаза на проекта на инж. Ж. е възложено прединвестиционното проектиране на котел с горивен процес, парна турбина и охладителна система с топлообменник при отчитане на разполагаемия масов поток от гориво от биомаса. Според издателя на референцията, в тази фаза са определени проектните параметри на СНР, като дебит, налягане и температура на парата, които са предпоставка за основния проект на СНР централата. Постъпилата от Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД и инвеститора Teplarna Loucovice a.s. информация е напълно идентична.

Друг довод за несъответствие на установения у ключовия експерт професионален опит и търсения от възложителя такъв, е безспорно установеното обстоятелство, че референцията на инж. Д. Ж. е издадена от Teplarna Loucovice, a.s. в качеството на инвеститор на проекта, а не от „BFS ENERGO” a.s., явяваща се ангажираната по изпълнение на проектирането на обекта проектантската компания. Това е обстоятелство, установяващо релевантна за настоящото производство липсата на ангажираност на експерта към същинското проектиране на обекта в Лоувице /Loucovice/, а от там и за липсата на данни за изпълнение на подставените в приетата и одобрена от възложителя документация и влезли в сила изисквания за професионален опит на Ключов експерт 6 „Технолог“.

Следва да се отбележи, че предварителните проучвания показват нормативната допустимост и целесъобразност на възникналото инвестиционно намерение. Те включват различни по същината си проучвания, в това число и относно възможностите, предварителните параметри, капацитет на необходимите технологични компоненти, захранването със суровините, необходими за ефективното използване на конкретната технология и други компоненти, които да мотивират инвеститора към осъществяване на инвестиционното намерение. Чрез тях се набавят изходни данни, необходими за проектирането, изграждането и експлоатацията на конкретния обект. Няма пречки в тази фаза на проучването, възложителят Teplarna Loucovice a.s. да постави задача за проучване на възможностите и преценка на капацитета на котел с горивен процес, парна турбина и охладителна система с топлообменник при отчитане на разполагаемия масов поток от гориво от биомаса, но тези действия следва да се разграничат от осъществените от проектантската компания „BFS ENERGO” a.s. дейности по проектиране, в което ангажирания от инвеститора експерт не е участвал.

Вероятно с оглед естеството на предмета на обществената поръчка, свързан с „изпълнение на функциите на консултант по смисъла на Закона за устройство на територията с оглед оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, както и изпълнение на функциите на инженер на възложителя в съответствие с изискванията и договорните условия на FIDIC“, възложителят е заложил високи критерии за професионалните качества и възможности на екипите на потенциалните участници в обществената поръчка. Правомощията за разходване на обществени средства са обвързани и със задължение провеждането на законосъобразна процедура по провеждане на обществената поръчка, което да гарантира избора на максимално подготвен и гарантиращ качественото изпълнение на заложените в нея дейности изпълнител.

Настоящата съдебна инстанция споделя становището на КЗК за обоснованост на направения от комисията на възложителя извод, че чрез опита, професионалните компетенции и квалификация на експерта се доказва, че същият е запознат с технологията на оползотворяване на битови отпадъци, част от които е биомасата. Това по съществото си е вярно, но липсват данни познаването на така описаната технология да е поставено като условие за изпълнение на предварително заложените критерии за подбор на участниците и да изключва необходимостта от доказване на професионален опит на експерта чрез доказване на неговото участие в проектиране и/или изграждане на инсталация за производство на електрическа и топлинна енергия чрез изгаряне на биомаса, т. е. не са налице доказателства за изпълнение на поставеното в този смисъл от възложителя условие.

Критериите за подбор имат задължителен характер не само за участниците, но и за възложителя. След приемането им и липсата на своевременно оспорване от страна на заинтересованите субекти, тяхното спазване е условие за допустимост на депозираните оферти. Игнорирането на предварително заложените изисквания от възложителите, би довело до нарушаване на основните въведени в ЗОП принципи на осигуряване на прозрачност в действията по провеждане на процедурите и на конкурентното начало, даващо възможност за участие и реализация на максимално широк кръг потенциални участници – кандидати за изпълнители на обществена поръчка. Съобразно разпоредбата на чл. 22 ал. 9 от ЗОП, акта на възложителя представлява по своята същност административен акт и следва да отговаря на изискванията на АПК, а производството в което е издаден следва да е проведено при спазване на въведените с кодекса основни принципи. При издаване на оспореното пред съда решение е нарушен принципа на истинност по чл. 7 от АПК, тъй като в хода на производството, органът по чл. 103 ал. 1 от ЗОП и възложителят са игнорирали факти от значение за правилното и законосъобразно произнасяне с приключващия производството акт - решение за избор на изпълнител, свързани с изпълнението на поставените към участниците изисквания и в частност с изискванията за професионален опит на екипа на участник. Това е довело и до нарушаване на принципа на последователност и предвидимост по чл. 13 от АПК, според който и при упражняване на оперативната си самостоятелност по прилагане на закона и постигане на целите му, административния орган /в случая възложителят/ е длъжен да спазва оповестените публично правила и критерии. В случая, въпреки предварително обявеното изискване за доказан опит в проектирането и/или изграждането на поне една инсталация за комбинирано производство на енергия, с оползотворяване на RDF и/или битови отпадъци, възложителят е приел за достатъчно представянето на доказателства за осъществени дейности по предпроектно проучване и разработка на предхождащи същинското проектиране прогнозни стойности и характеристики на инсталация и оборудване на предвидения за изграждане обект.

Водим от горното, настоящият съдебен състав намира оспореното решение за незаконосъобразно поради необоснованост, като постановено при несъобразяване със събраните в хода на производството пред възложителя и КЗК доказателства, както и за постановено в нарушение на приложимите процесуални правила.

Помощният орган на възложителя, а в последствие и КЗК не са взели предвид представените в хода на производството нови доказателства, съдържащи данни за релевантните за правилно и обосновано произнасяне факти и обстоятелства, касаещи изпълнението на поставените от възложителя изисквания към професионалните способности на екипа за изпълнение на поръчката на участника „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД, в частност с критериите за подбор към ключов експерт 6 „Технолог“. При така установените факти, изводите на помощната комисия за съответствие на това обединение с критерия за подбор съгласно част IV „Критерии за подбор”, раздел 3 „Технически и професионални способности”, т. 3.2. „Ключови експерт”, б. „е“ от документацията, обективирани в Протокол № 4 за нейната работа, са необосновани и несъобразени с представените от участника и служебно събрани от нея доказателства.

При осъществяване на дължимото съобразяване на представените доказателства и въведените в документацията конкретни изисквания, комисията на възложителя би достигнала до единствено възможния извод за значима за производството необоснованост на предложението на „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД по отношение на професионалния опит на ключов експерт 6 „Технолог“ – инж. Ж., а от там и за несъответствие на предложението на това дружество с критерия за подбор, съгласно документацията за участие в част IV: „Критерии за подбор“, раздел 3 „Технически и професионални способности“, т. 3.2. „Ключови експерти“, б. „е“. Така установените по – горе обстоятелства, водят до единствено възможния извод за несъответствие на предложението на класирания на първо място участник с поставените изисквания от страна на възложителя и влезли в сила изисквания, имащи отношение към осъществявания предварителен подбор по отношение на професионалните способности на участниците, а от там и до възможността и необходимостта от отстраняването му от участие в следващите етапи на производството. Решението на Изпълнителния директор на „Т. С. ЕАД № D8022085/ 02.08.2021 г., за класиране на участниците и определяне на изпълнител е отменено от КЗК с Решение № 969 от 14.10.2021 г. по преписка № КЗК-671/674/2021 г., потвърдено от ВАС с Решение № 338 от 17.01.2022 г. по адм. дело № 11341/2021 г., в частта относно съответствието на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД с обявения критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението от етап разглеждане на документите по предварителния подбор относно съответствието на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД с обявения в част IV „Критерии за подбор”, раздел 3 „Технически и професионални способности”, т. 3.2. „Ключови експерт”, б. „е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 „Технолог”. Изрично е указано, че при необходимост помощният орган би могъл да упражни и правомощието си по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП.

Следва да се отбележи, че нито в правомощията на КЗК, нито в предоставените такива на съда е включена възможността за отмяна на мотивите към оспорения акт. Те могат да бъдат възприети или не при осъществяване на извънсъдебен или съдебен контрол, както и да бъдат формулирани нови такива, но не и да бъдат отменени. В решението на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка не се съдържа изрично произнасяне относно съответствието на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД с обявения критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 „Технолог“, поради което липсва каквото и да е правна възможност за произнасяне в тази насока със силата на пресъдено нещо. Именно в тази връзка и при констатираните в хода на производството нарушения на процесуалните правила, довели до необоснованост на оспорвания административен акт, той е отменен и преписката е върната от етапа на последното законосъобразно действие - разглеждане на документите по предварителния подбор относно съответствието на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД с обявения в част IV „Критерии за подбор”, раздел 3 „Технически и професионални способности”, т. 3.2. „Ключови експерт”, б. „е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 „Технолог”.

При спазване на дадените в мотивите указания, помощния орган, респективно възложителят е следвало да осъществят цялостна и съобразена с новоустановените факти преценка за съответствието на предложението на обединението с предвидените критерии за подбор. При изпълнение на тези задължения, би се достигнало до извод за наличието на съществено за производството несъответствие с изискванията на възложителя, свързано с липсата на доказателства за изпълнение на изискването за професионален опит на предложения от участника „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД ключов експерт № 6 „Технолог“, или по – скоро за наличието на данни за обратното, а от там и за необходимостта от отстраняването му на основание чл. 107 т.1 от ЗОП. Едва след съобразеното с мотивите към решението изпълнение на всеки един от етапите, следващи определеното от КЗК и съда последно законосъобразно действие на помощната комисия, възложителят е в правото си да издаде ново решение за избор на изпълнител на обществената поръчка. Поради описаното е напълно несъстоятелно твърдението, че решението с № D8022085/ 02.08.2021 г. в частта на определяне на изпълнител е влязло в сила и не подлежи на оспорване. Влизането в сила на решението в тази част би било възможно единствено в хипотеза, при която никой от участниците не е оспорил класирането на първо място на някой от тях и определянето му за изпълнител. В случая е налице оспорване не само на правилността и законосъобразността на избора на „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД за изпълнител на обществената поръчка, а и на изначалната допустимост на предложението на този участник поради неизпълнение от негова страна на предвидените от възложителя критерии за предварителен подбор.

След като не е взела предвид описаните по – горе обстоятелства и е приела оспорения пред нея акт за обоснован и законосъобразен, КЗК също е постановила порочен, несъобразен със събраните доказателства акт, който следва да бъде изцяло отменен. Констатираните нарушения на приложимите в случая процедурни правила и материалноправни норми водят до извод за незаконосъобразност на решението на Решение № D12128876/07.02.2022 г. на изпълнителен директор и председателя на Управителния съвет на „Т. С. ЕАД и необходимост от неговата отмяна. Преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на производството от последното законосъобразно действие, а именно от етапа на разглеждане на документите по предварителния подбор относно съответствието на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД с обявения в част IV „Критерии за подбор”, раздел 3 „Технически и професионални способности”, т. 3.2. „Ключови експерт”, б. „е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на ключов експерт 6 „Технолог”. Действията на възложителя следва да бъдат извършени при съобразяване на обективираните в настоящото решение мотиви и изводи на съда, по отношение на необходимостта от задължително спазване и съобразяване на въведените с документацията по обществената поръчка изискванията при осъществяване на предварителен подбор към участниците и в частност на Обединение „Кол-Строй-КСС“ ДЗЗД.

Предвид изхода на настоящото производство, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е основателна. Представени са доказателства за направени разноски в размер на 9900 лева, от които 4500 лева държавна такса и 5400 лева, представляващо заплатени разноски за адвокатско възнаграждение. Размера на претендираното за присъждане адвокатско възнаграждение е съобразено с фактическата и правна сложност на производството и не следва да бъде намалявано до предвидения в закона минимум.

Претенцията на „Т. С. ЕАД за присъждане на разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 237 от 31.03.2022 година по преписка № КЗК-108 на Комисия за защита на конкуренцията за 2022 година.

ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № D12128876/07.02.2022 г. на Изпълнителния директор и Председателя на Управителния съвет на „Т. С. ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на функциите на Консултант по смисъла на Закона за устройство на територията с оглед оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, както и изпълнение на функциите на инженер на Възложителя в съответствие с изискванията и договорните условия на FIDIC“.

ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие на етап разглеждане на документите по предварителния подбор за преценка на съответствието на Обединение „Кол-Строй - КСС“ ДЗЗД с обявения в част IV „Критерии за подбор”, раздел 3 „Технически и професионални способности”, т. 3.2. „Ключови експерт”, б. „е“ от документацията, критерий за подбор по отношение на Ключов експерт 6 „Технолог”, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на настоящото решение.

ОСЪЖДА „Т. С. ЕАД с [ЕИК] да заплати на ДЗЗД „САЛФО-СавантЕлбул-КЗТ“, представлявано от Б. П. с [ЕГН], сумата 9900 /девет хиляди и деветстотин/ лева, представляваща направени в настоящото производство разноски, от които 4500 лева заплатена държавна такса и 5400 лева заплатено адвокатско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ С. С. п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ