Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тридесети януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: М. Ч. Членове: ТОДОР ПЕ. К. при секретар И. А. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от съдията К. К. по административно дело № 11633 / 2022 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от "АК сигнал Бърно" а. с. със седалище в гр.Бърно, Чехия, подадена чрез процесуалния представител адвокат адв. Д. К.. Жалбата е срещу решение №924 от 24.11.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-655/2022г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "АК сигнал Бърно" а. с. против решение №F255533/01.09.2022г. на заместник-генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" (ДП „НКЖИ“) за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на осигурителните системи по трета главна жп линия в участъка Дунавци – Желю войвода" – по обособени позиции, в частта по обособена позиция №1. С касационната жалба се излагат твърдения за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и произнасяне по същество, като бъде отменено решение №F255533/01.09.2022г. на заместник-генералния директор на ДП „НКЖИ“.

Ответникът – генералният директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител по чл.32, т.3, пр.2 от ГПК - Р. Д., в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва жалбата. Моли за нейното отхвърляне и оставяне в сила на обжалваното решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е правилно и обосновано и не страда от пороци по смисъла на чл.209, т.3 АПК, поради което предлага същото да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК, за процесуално допустима.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "АК сигнал Бърно" а. с. срещу решение №F255533/01.09.2022г. на заместник-генералния директор на ДП „НКЖИ“ за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на осигурителните системи по трета главна жп линия в участъка Дунавци – Желю войвода" – по обособени позиции, в частта по обособена позиция №1.

С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат КЗК е приела, че няма нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП заложеният от възложителя критерий за подбор – за доказване на технически и професионални способности за изпълнение на предмета на поръчката участникът в процедурата да е изпълнил дейности за проектиране и строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на офертата за строителство/инженеринг, респективно за последните три години от датата на подаване на офертата - за услугата. Като за целите на поръчката под "строителство идентично или сходно с предмета на поръчката" се разбира: дейности по ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на: Маршрутно-релейна централизация (МРЦ), включващо подмяна на релсови вериги със система броячи на оси, както следва: 1) железопътният участък да обхваща най-малко 6 (шест) жп гари с минимален общ брой инсталирани броячни точки 100 броя; 2) сумарната дължина на железопътния участък трябва да е минимум 30 км.

С обжалваното решение КЗК е счела, че няма нарушение и на чл.48, ал.1 от ЗОП при изготвяне на техническата спецификация на поръчката. В тази насока Комисията е разгледала всички възражения на "АК сигнал Бърно" а. с., подробно ги е обсъдила и е изложила мотиви за тяхната неоснователност.

Изводите на КЗК са правилни и се споделят и от настоящата инстанция.

Според чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. А съгласно чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги.

В по-предния абзац е посочен какъв е заложеният от възложителя критерий за подбор за доказване на технически и професионални способности за изпълнение на предмета на поръчката. При преценката дали е налице нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП този критерий за подбор следва да се съпостави с предмет на обществената поръчка по обособена позиция №1, открита с оспореното пред КЗК решение на възложителя. Предметът на тази обществената поръчка е "Инженеринг на гарите Казанлък, Гурково, Твърдица, Шивачево, Гавраилово и Желю войвода по трета главна линия, чрез модернизация на съществуващите осигурителни техники". В техническата спецификация, част от документацията за участие, е уточнено, че към момента на откриване на процедурата гарите са съоръжени с маршрутно-релейни централизации тип Н68, като се предвиждат дейности по замяна на съществуващите релсови вериги с нова система пътни датчици - броячи на оси за установяване на заетост/свободност на пътните и стрелкови участъци по текущите пътища, прилежащите коловози. Посочено е също, че броячите на оси трябва да могат да се експлоатират съвместно с подлежащия на модернизация тип гарова централизация (маршрутно - релейни централизации тип Н-68) чрез вграден в тази система интерфейс.

С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че няма нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, тъй като заложеният от възложителя критерий за подбор е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката по обособена позиция №1. Противно на доводите на касатора обосновано е поставеното изискване за наличие на специфичен опит именно в изпълнението на дейности по ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на Маршрутно-релейна централизация (МРЦ). Така е, защото откритата процедура за възлагане на обществена поръчка предвижда дейности при наличие на именно по такива маршрутно-релейни централизации тип Н68. Като предвидените дейности по замяна на съществуващите релсови вериги с нова система пътни датчици - броячи на оси, трябва да могат да се експлоатират съвместно със съществуващата маршрутно - релейни централизации тип Н-68. Посочените от касатора Маршрутно-компютърни централизации (МКЦ), въпреки че са от по-висок клас, не гарантират наличието на опит в МРЦ, които следва да се съвместят с дейностите по откритата обществена поръчка. Този извод не се променя с представените в касационното производство "Правила за техническа експлоатация на железопътната инфраструктура на ДП "НКЖИ" /Правилата/. Макар чл.115 от Правилата да разписва, че за МКЦ важат всички изисквания за МРЦ, двете системи са различни, имат различен механизъм на действие, и самите те са разписани и в различни глави от Правилата. В този смисъл опитът в ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на МКЦ би бил полезен в дейностите по откритата обществена поръчка, свързана със съвместяване с МРЦ. Но не гарантира и опит в по-ниския клас МРЦ. И тъй като откритата процедура касае именно МРЦ, то обосновано е заложеното от възложителя изискване за опит в последната.

Неоснователни са възраженията на касатора и относно изискването на възложителя изпълнените дейности да включват най-малко шест гари, 100 броя инсталирани броячни точки и железен участък от 30 км. В случая откритата процедура за възлагане на обществена поръчка включва дейности също на шест гари и инсталиране на 145 броячни точки. Затова е обосновано поставеното изискване на възложителя с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В този смисъл не може да се сподели възражението на касатора, че тъй като дейностите са еднакви за всяка гара и отделни броячни точки, то е достатъчен и опит за една гара и малко броячни точки. Макар и близки, дейностите по всяка гара и броячна точка не са идентични и включват справяне с различни проблеми за всяка от тях. Освен това не доказват опит при едновременно извършване на дейности в повече от една гара и броячни точки, което е необходимо за срочното и качествено изпълнение на дейностите, включени в обхвата на обществената поръчка. Затова е обоснован изводът на КЗК, че изискваният от възложителя опит показва възможността на участника да се справи със съответния обем дейности качествено и в определения срок. Най-важното обаче е, че коментираният критерий за подбор съотвества в пълна степен на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, поради което няма нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, както и на чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП.

Неоснователни за доводите на касатора за нарушение на чл.48, ал.1 от ЗОП, изразяващо се в неточности и неясноти в техническата спецификация относно посочените в техническата спецификация броячните участъци/точки от МРЦ в гара Казанлък - Нечетна гърловина. Действително в техническата спецификация - Раздел ІІ „Съществуващо положение“, т.2.1 са описани 12 участъка с броячи на оси, но под тях са описани и 6 Коловози - 2П, ЗП, 4П, 5П, 6П, 6 АП. Така общият брой участъци с броячи на оси става 18, каквато бройка е посочена за общо участъци с броячи на оси. Същата технология е използвана от възложителя в техническата спецификация и за другите гари. Единствената разлика е, че за гара Казанлък - Нечетна гърловина, са разменени редовете на „Коловози“ и „Общо: 18 участъка с броячи на оси“, което е недостатъчно да се приеме, че е допуснато нарушение на чл.48, ал.1 от ЗОП. Така е, защото от направеното описание е ясно кои са участъците с броячи на оси, както и че техният брой е 18.

Неоснователни за и възраженията на касатора за нарушение на чл.48, ал.1 от ЗОП, изразяващо се в неяснота дали електрическа бариера в района на гара Казанлък на км.206+300, е включена в обхвата на обществената поръчка. Допуснатата от възложителя неточност е единствено в това, че в раздел I „Общи положения“ от техническата спецификация и в описанието на съществуващото положения за гара Казанлък е посочено, че електрическата бариера е на км 206+440, а в Раздел ІV.„Обхват на поръчката“, т.4.1, е посочено, че тази електрическа бариера е на км.206+300. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че допуснатото нарушение не е съществено, тъй като за района на гара Казанлък има само една електрическа бариера. При предвидената от възложителя възможност и за оглед на обекта, за участниците в процедурата е ясно, че пресъоръжаването с нова апаратура се отнася за единствения прелез в района на гара Казанлък.

Също са неоснователни възраженията на касатора за противоречие между изискванията към околната среда по отношение на броячите на оси, заложени в техническата спецификация и Техническите изисквания към елементите на железопътната инфраструктура на ДП НКЖИ. Изискванията на възложителя за броячите на оси относно околната среда са посочени в техническата спецификация - т.10 „Изисквания към околната среда“ от раздел V.„Технически изисквания към системите“, „Система за установяване наличието на влак с броячи на оси“. Действително в началото на същия раздел V е поставено изискване броячите на оси да отговарят и на изискванията на Възложителя, специфицирани в „Техническите изисквания към железопътната инфраструктура“. Но това не означава, че параметрите в „Техническите изисквания към железопътната инфраструктура“ са равностойни на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация. А просто е поставено още едно изискване за съответствие и с параметрите на последния документ. С техническата спецификация възложителят е поставил много по-завишени изискванията към околната среда по отношение на броячите на оси, поради което ако техническото предложение на участника покрива завишените изисквания по техническата спецификация, то ще покрива и по-ниските изисквания от „Техническите изисквания към железопътната инфраструктура“. Това се вижда и от посочените от касатора в касационната му жалба параметри на двата документа, както и от съпоставката на техните параметри. Затова не може да се говори за противоречие между двата документа.

Неоснователни са възраженията на касатора и относно изводите на КЗК в обжалваното решение за липса на съществен порок при откриване на процедурата, свързан с поставени от възложителя технически изисквания за съответствия със стандарти, които са отменени. Действително се установява, че в раздел V.„Технически изисквания към системите“, „Система за установяване наличието на влак с броячи на оси“, в част „Технически изисквания към електрическото захранване на АПУ“ възложителят е поставил изискване акумулаторните батерии да отговарят на изискванията на стандарт BS 6290-4. В Раздел VІII „Технически изисквания към светофорите“ изискване за изолацията между тоководещите части и корпуса на светофорите за стандарт БДС ЕN 60439-1:2002. А в Раздел X „Технически изисквания към електрическото захранване на МРЦ“ Електрическите табла в помещенията на ОТ да бъдат осигурени със защита от повишаване на напрежението и токови удари съгласно IEC 61 643-1:2000-09. Обосновани са доводите на касатора, че тези три стандарта са отменени, което не се и оспорва от ответника генералния директор на ДП „НКЖИ“.

С обжалваното решение КЗК правилно е приела, че позоваване в техническата спецификация на трите отменени стандарти не е съществен порок при откриване на процедурата. Следва да бъдат споделени мотивите на КЗК, че тъй като за визираните стандарти е заложено "или еквивалент", това дава право на участник да използва съответните еквивалентни, актуални към момента на подаване на офертата. Тези изводи следва да бъдат допълнени с разглеждане на обратната хипотези, за която има възражение в касационната жалба – ако участник представи оферта, която отговаря на условията на възложителя по някой/някои от недействащите стандарти. В този случай участникът, въпреки че ще покрие изискванията на възложителя, той следва да бъде отстранен от участие в процедурата, поради предвиденото от възложителя основание за това. А именно – в раздел XII „Технически изисквания системата за компютърно управление и визуализация на МРЦ“, т.5. Образец №2-1, т.2, възложителят е посочил следното: „В случай, че в своето предложение за изпълнение на поръчката участникът е описал технологията за изпълнение на видове СМР или строителни процеси, включени в предмета на поръчката, но която не е в съответствие с действащи стандарти, и/или с изискванията на Възложителя от документацията за участие. той ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата“. Или предвидено е основание за отстраняване ако предложението за изпълнение на поръчката на участника не е в съответствие с действащи стандарти, макар то да отговаря на изискванията на възложителя от документацията за участие. Следователно в този случай такъв участник не би получил предимство и не би могъл да бъде избран за изпълнител. Затова, макар да е допуснато нарушение с посочване на изисквания по отменени стандарти, това нарушение не опорочава процедурата и не се отразява на законосъобразността на решението на възложителя като краен резултат.

Неоснователно е оплакването на касатора и относно изискването на възложителя изпълнителят да представи доклад за безопасност на системата по стандарт БДС EN 50129:2004 или еквивалент. Това оплакване всъщност не касае незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата (в частност на чл.48, ал.1 от ЗОП), респ. за противоречие на това изискване с друго изискване на възложителя, при което участниците да са поставени в положение да не могат да изпълнят едновременно две или повече противоречиви изисквания. Наведеното оплакване е за неяснота на това изискване, която неяснота не може да бъде преодоляна чрез обжалване на решението на възложителя за откриване на процедурата. А преодоляване на твърдяната неяснота е следвало за стане по реда на чл.33, ал.1 от ЗОП – чрез изискване на разяснения от възложителя, което не е направено от касатора. Освен това оплакването за невъзможност за представяне на доклад по стандарт БДС EN 50129:2004 без да са представени от възложителя входните данни за доклада, не изключват възможността за представяне на доклада от спечелилия участник след представяне на входните данни от възложителя.

По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Предвид изхода от спора основателно се явява искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Затова на основание чл.143, ал.4 от АПК във вр. с чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №924 от 24.11.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-655/2022г.

ОСЪЖДА "АК сигнал Бърно" а. с., вписано в Търговски регистър, воден от Окръжен съд - Бърно, с идентификационен номер 262 45 507, със седалище ул."Кулкова" №944/26, Маломнержице, 614 00 Бърно, да заплати на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" с адрес гр.София, бул."К. М. Л. №110, сумата от 200 (двеста) лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "АК сигнал Бърно" а. с. за присъждане на разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ МАРИНИКА ЧЕРНЕВА

секретар:

Членове:

/п/ Т. П. п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ