Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четиринадесети февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от съдията С. С. по административно дело № 440 / 2023 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на О. Ч. обл. Кърджали, подадена чрез адв. М. Саидахмед от Адвокатска колегия – Кърджали, против решение № 1030 от 15.12.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) постановено по преписка, вх. № КЗК-745/16.11.2022 г. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от Закона за обществените поръчки е отменено като незаконосъобразно Решение № D18321150/25.10.2022 г. на кмета на община Черноочене за определяне на изпълнител в процедура от вида „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Дейности по зимно поддържане и снегопочистване на общинската пътна мрежа и на уличната мрежа в населените места на територията на община Черноочене, област Кърджали за оперативен сезон 2022/2023 година“, в частта по обособена позиция № 11, открита с Решение № F265570/19.08.2022 г. на възложителя. Със същото решение преписката е върната на възложителя за отстраняване на участника, определен за изпълнител на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 11, и за прекратяване на процедурата в частта по въпросната обособена позиция, съобразно изложените мотиви.

В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение на Комисията е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, както и необоснованост, които съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК По тези доводи прави искане да се отмени решението на КЗК. Счита, че с обжалваното решение, КЗК неправилно е извела решаващия извод, че комисията на възложителя е следвало да отстрани определения за изпълнител участник „Боа груп“ ЕООД, поради това, че не е спазил законовото изискване на разпоредбата на чл. 66, ал. 1 от ЗОП, а именно за посочи дела на изпълнение от подизпълнителя „Ес Джи Ес Инженеринг“ ЕООД. В касационната жалба се преразказват констатациите на Комисията за зашита на конкуренцията относно констатираните нарушения на ЗОП, без да прави извод дали тези нарушения представляват нарушения правилното приложение на материалния закон и какви са допуснатите нарушение на процесуалните правила.

Жалбоподателят - кмета на О. Ч. обл. Кърджали, редовно призован, не се явява и не се представлява. В представената по делото молба от прецесуалния представител на касационния жалбоподател се заявява становище с което поддържа подадената жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за които представя договор за правна помощ и съдействие и списък на разноските съгласно чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК.

Ответната страна – „Харан“ ЕООД - редовно призован, не се явява представител. По делото е постърпил отговор на ксационната жалба, изготвен от процесуалния представител на дружеството, адв. Е. И. в който се заявява становище с което по подробно изложени съображения оспорва касационната жалба като неоснователна и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски в размер на 1400.00 /хиляда и четиристотин/ лева за които представя договор за правна помощ и съдействие в който е посочен начина на заплащане.

Ответната страна - „Б. Г. ЕООД - редовно призован, не се явява представител и не взема становище по жалбата.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което същата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от „Харан“ ЕООД срещу Решение № D18321150/25.10.2022 г. на кмета на община Черноочене на основание чл. 181, ал. 6 от ЗОП и във връзка с протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти за участие в процедурата за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 11 е определен участникът „Боа груп“ ЕООД. Със същото решение, участникът „Харан“ ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП.

На първо място се оспорва отстраняването на дружеството от процедурата, с мотива, че оценителната комисия и впоследствие възложителят неправилно са приели, че техническото предложение в подадената оферта не съответства на поставения критерий за подбор, свързан с доказването на опит. Навел твърдения, че макар комисията да е установила, че „Харан“ ЕООД се е позовал на опита на подизпълнителя си „НУР-ДАШ“ ЕООД и надлежно е описал кой какво и в какъв дял и обем от поръчката ще изпълнява, погрешно е направила заключение, че следва и самият участник да има опит за снегопочистване.

На следващо място оспорва, че участника „Боа груп“ ЕООД неправилно е класиран на първо място и определен за изпълнител, тъй като след като помощния орган е установил, че цялата поръчка ще бъде изпълнена от подизпълнителя „Ес Джи Ес Инженеринг“ ЕООД, а никъде в протокола не е отразено дали това дружество като подизпълнител отговаря на изискванията на възложителя и дали има на разположение необходимата изискуема за изпълнението на поръчката техника. На следващо място е навел доводи за допуснато от комисията на възложителя нарушение като не е установил обстоятелството по какъв начин посоченият за подизпълнител „Ес Джи Ес Инженеринг“ ЕООД ще изпълни дейността след като не е декларирал наличието на техника. В тази връзка е посочил, че от комисията на възложителя не е отразено дали е представен ЕЕДОП на трето лице за предоставяне на техниката, която не е собственост на класираният на първо място участник, който не отговаря на изискванията на възложителя както по отношение на критерия за подбор, свързан с опит, така и относно критерия за наличието на материален ресурс, с който да бъде изпълнена обществената поръчка.

След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на „Харан“ ЕООД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересован участник и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок.

По отношение на възраженията на „Харан“ ЕООД за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от участие в процедурата КЗК е приела, че назначената от възложителя комисия правилно, обосновано и законосъобразно е предложила „Харан“ ЕООД за отстраняване от участие в процедурата тъй като предоставените от страна на участника документи не удостоверяват наличието на изискуемия опит за изпълнение на предмета на поръчката и правилно и аргументирано е приела, че няма необходимия опит за изпълнение на поръчката и не съответства на поставения критерий за подбор. В тази част решението на Комисията за защита на конкуренцията е влязло в сила предвид това, че от участника „Харан“ ЕООД не е подадена касационна жалба.

Предмет на касационната проверка е подадената жалба от кмета на О. Ч. срещу решението на КЗК, в частта, с която е отменено Решение № D18321150/25.10.2022 г. по жалбата, подадена от „Харан“ ЕООД за класиране и определяне на участникът „Боа груп“ ЕООД за изпълнител на процесната обществена поръчка с гореописания предмет.

Разгледана по същество касационната жалба на кмета на О. Ч. е неоснователна, по следните съображения:

Съгласно предварително обявените условия възложителят е поставил два критерия за подбор (и двата относно техническите и професионалните способности на участниците) – 1) участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, като е уточнено, че под дейности с предмет и обем „идентични или сходни“ с тези на поръчката следва да се разбират дейности по зимно поддържане и снегопочистване на пътища и улици и 2) участникът да разполага с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, както следва: технически изправни колесни и/или верижни машини – собствени, наети или осигурени по друг начин за изпълнение на поръчката; леки едностранни снегоринни плугове (гребла), монтирани на автомобили или колесни трактори, тъй като снегопочистването на общинските пътища следва се извършва с колесни машини и по изключение, при екстремни ситуации, да се извършва с верижни машини.

По делото е установено, че с първоначално представените от „Боа груп“ ЕООД документи, свързани с личното състояние и критериите за подбор и на „Ес Джи Ес Инженеринг“ ЕООД, а именно - образец № 3 Списък на извършените дейности и образец № 4 Декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, КЗК е приела, че отразените в протокола на комисията констатации по отношение на въпросните документи за правилни, но непълни тъй като комисията на възложителя е пропуснала да отбележи, че в част IV "Критерии за подбор", раздел В "Технически и професионални възможности" в представения от „Боа груп“ ЕООД ЕЕДОП не е посочило нищо по отношение на критерия за опит, като съответствие с въпросния критерий е декларирано от „Ес Джи Ес Инженеринг“ ЕООД в неговия ЕЕДОП, т. е. декларираните дейности са изпълнени от „Ес Джи Ес Инженеринг“. При извършената преценка на отразеното в образец № 3 Списък на извършените дейности е записано – „Списък на услугите извършени от „Боа груп“ ЕООД за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, които са идентични или сходни с предмета на обществена поръчка“.

Комисията за защита на конкуренцията обосновано съобразно релевантните по спора факти и приложимото право (с чл. 66, ал. 1 от ЗОП), е прието, че участникът е следвало да посочи в заявлението или офертата подизпълнителя и дела от поръчката, който ще му възложи.

Правилен е извода, че така констатираният порок в техническото предложение на касатора не може впоследствие да бъде саниран тъй като комисията вече приложила разпоредбата на чл. 61, ал. 3 от ППЗОП в хипотезата на чл. 66, ал. 1 от ЗОП като е дала възможност на участника да отстрани констатираните от нея несъответствия в първоначално представените документи относно личното състояние и съответствието с критериите за подбор, поради което приела, че обжалваното Решение № D18321150/25.10.2022 г. следва да бъде отменено в частта относно определянето на „Боа груп“ ЕООД за изпълнител и преписката да бъде върната на възложителя за отстраняване на дружеството от процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП с указание за издаване на решение с което да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице сочените основания за отмяна на обжалваното решение за отстраняване на „Боа груп“ ЕООД по процесната обществена поръчка.

След анализ на приложимото право, чл. 65, чл. 66, ал. 1 ЗОП и чл. 61, ал. 3 от ППЗОП и част IV "Критерии за подбор", раздел В "Технически и професионални възможности" от ЕЕДОП, настоящият съдебен състав приема, че така представена, офертата на участника „Боа груп“ ЕООД не е отговаряла на изискванията на възложителя, който чрез помощната си комисия е следвало да установи и след като е проведена процедурата по чл. 61, ал. 3 от ППЗОП.

В този случай „Боа груп“ ЕООД е следвало да представи „доказателства за поетите от подизпълнителя задължения“, което кореспондира на изискването на чл. 66, ал. 1 ЗОП. Съпоставени спрямо фактите, тези изисквания налагат извода, че участникът е заявил, че ще ползва капацитета на други субекти, като в част "Г" от допълнително представения ЕЕДОП е декларирал, че „Ес Джи Ес Инженеринг“ ЕООД ще изпълнява дейностите които изцяло съвпадат с дейностите, включени в описанието на предмета на поръчката като подизпълнител.

За прецизност следва да се посочи, че няма тъждество между „подизпълнители“ и „трети лица“, които са различни субекти в процеса на изпълнение на обществената поръчка. Ползването на такива субекти от участника е регламентирано в чл. 65 и чл. 66 ЗОП като и по отношение и на двата субекта се изисква: чл. 65, ал. 3 ЗОП „ Когато кандидатът или участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения“, респ. чл. 66, ал. 1 ЗОП „Кандидатите и участниците посочват в заявлението или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива. В този случай те трябва да представят доказателство за поетите за поетите от подизпълнителите задължения“.

В случая вида и характера на участието на „Ес Джи Ес Инженеринг“ ЕООД със заявената техника за изпълнение на поръчката по своята същност се характеризира като такова на „подизпълнител“, поради което спрямо него е относимо изискването от документацията, което е следвало да бъде изпълнено от участника, който ще ползва този ресурс. Дори да се приеме, че участието на „Ес Джи Ес Инженеринг“ ЕООД е в качеството му на „трето лице“ по смисъла на чл. 65 ЗОП, то отново следва да се представят съответните доказателства по смисъла на цитирания законов текст. Нормите и в двата случая са императивни и е недопустимо игнорирането им в процеса на проверка на критериите за подбор на всеки един участник.

Във всички случаи отношенията между участника и тези субекти в обществената поръчка следва съгласно въведеното изискване от възложителя да са обективирани в правна форма, за да „представят доказателства за поетите от подизпълнителите задължения“.

Като е стигнала до правен извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, съответстващо на приложимия материален закон. Не са налице твърдените нарушения на процесуалните правила.

С оглед на изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото, не се дължат претендираните от касационния жалбоподател разноски.

С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна „Харан“ ЕООД, гр. Асеновград разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 1400 лв., съобразно данните от договора за правна защита и съдействие, поради което за производството по настоящето дело касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в този размер.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1030 от 15.12.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка, вх. № КЗК-745/16.11.2022 г.

ОСЪЖДА О. Ч. обл. Кърджали, да заплати на „Харан“ ЕООД, гр. Асеновград разноски в размер на 1400 (хиляда и четиристотин) лева, представляващи адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ