Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесети март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: М. Ч. Членове: Т. П. К. К. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от съдията Т. П. по административно дело № 2307 / 2023 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от Топлоконтакт-Сливен ЕООД със седалище в гр.Сливен представлявано от управителя М. В., против Решение № 161 от 9.02.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-39/13.01.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на Топлоконтакт-Сливен ЕООД, срещу Решение № D20067659 от 23.12.2022 г. на зам. -кмета на община Руен за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Приготвяне и предоставяне на готова храна топъл обяд на лица от целеви групи, живеещи на територията на О. Р. по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05 SFPR003-1. 001 Топъл обяд по Програма за храни и основно материално подпомагане 2021-2027 г., съфинансирана от Европейски социален фонд плюс, открита с Решение № F293662/04.11.2022 г. на възложителя с уникален № 00274/2022-0020 в ЦАИС ЕОП.

В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че техническото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя, който чрез помощната си комисия необосновано го е допуснал до оценяване и класиране, които изводи впоследствие безкритично и поради това незаконосъобразно и необосновано са възприети от КЗК, която поради това е постановила неправилно решение, което по тези и по съображения в тази връзка развити и в писмени бележки във връзка и с представени по делото доказателства претендира да бъде отменено, както да бъде отменено и решението на възложителя, на когото преписката бъде върната за ново класиране.

Ответникът заместник кмета на община Руен в писмен отговор становище релевира обстоятелствени доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски.

Ответникът ЕТ Я. М., чрез процесуален представител адв. В. релевира обстоятелствени доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Претендирани са разноски за адвокатско възнаграждение по приложен списък.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че релевираните доводи не обосновават визираните касационни основания, поради което предлага решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, в настоящия състав от четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Установено е, че с Решение № F293662/04.11.2022 г. на възложителя - зам. - кмета на община Руен И. Иб, упълномощен съгласно Заповед № РД-08-606/27.10.2022 г. на кмет на община Руен, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Приготвяне и предоставяне на готова храна топъл обяд на лица от целеви групи, живеещи на територията на О. Р. по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05 SFPR003-1. 001 Топъл обяд по Програма за храни и основно материално подпомагане 2021-2027 г., съфинансирана от Европейски социален фонд плюс. Решението и обявлението за обществена поръчка са публикувани в ЦАИС ЕОП на 09.11.2022 г. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията.

В определения от Възложителя срок за подаване на оферти за участие са постъпили 3 /три/ броя оферти, както следва: 1. ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ; 2. КЕЙ ЕНД ВИ ООД и 3. ТОПЛОКОНТАКТ - СЛИВЕН ЕООД.

Комисията при възложителя е обективирала своята работа в Протокол № 1 от 20.12.2022 г., Протокол № 2 от 23.12.2022 г. и Доклада по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП от работата на комисията.

Въз основа на отразеното в тях, с Решение № D20067659 от 23.12.2022 г. на зам. -кмета на община Руен на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 106, ал. 6 от Закона за обществени поръчки (ЗОП), чл. 108 и чл. 109 от ЗОП, е определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: Приготвяне и предоставяне на готова храна топъл обяд на лица от целеви групи, живеещи на територията на О. Р. по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05 SFPR003-1. 001 Топъл обяд по Програма за храни и основно материално подпомагане 2021-2027 г., съфинансирана от Европейски социален фонд плюс ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ с комплексната оценка 100 точки; - на 2-ро място е класиран жалбоподателят[Фирма 3] с комплексната оценка 60 точки. В т. 3 от решението КЕЙ ЕНД ВИ ООД е отстранен от участие.

На 30.12.2022 г. e депозира жалба в КЗК от[Фирма 3] срещу Решение № D20067659 от 23.12.2022 г. на зам. -кмета на община Руен. Жалбата е заведена в деловодството на Комисията с вх. № ВХР 2407/30.12.2022 г. и е с изходящо пощенско клеймо от 29.12.2022 г. По същата е образувано производство по преписка № КЗК - 39/2023 г.

Този административен акт по жалба на[Фирма 3] е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК.

Основните доводи в жалбата са били както следва: първо че предвид информацията за декларирания обект за производство на ЕТ Я. М. и издаденото от ОДБХ Удостоверение № 135/30: 09. 2022 г. с peг. № 02070090, този обект не отговаря на минималните изисквания на възложителя т. е. той не е кухня - майка/кетъринг и няма вписана задължителната група храни, поради което прави заключение, че не отговаря на така заложените по процедурата изисквания на обявената обществена поръчка от община Руен; второ - че от предложените шест товарни автомобила на ЕТ Я. М. се установява, че 4 (четири) моторни превозни средства не отговарят на изискванията за изпълнение на предмета на настоящата обществена поръчка, тъй като липсва следната група храни по реда на чл. 55, ал. 2, т. 4 от ЗХ, която позволява на участника да изпълни доставките като комисията за разглеждане и оценка на офертите е следвало да констатира това несъответствие с коментирания критерий за подбор и да изпълни процедурата, предвидена в чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, като при липсата на нова информация от участника, която да удостовери съответствие с поставения критерий за подбор - да предложи същия за отстраняване; трето - че ЕТ Я. М. не разполага с експерт технолог за изпълнение на обществената поръчка обявена от община Руен, тъй като посоченият от него технолог не подлежи на оценка, поради факта, че не е нает по трудов договор, съгласно императивната разпоредба на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Закона за храните. В тази връзка оспорва опита като идентичен или сходен с предмета на настоящата обществена поръчка, декларирания такъв за експерта-технолог - доц. д-р К. И.. Посочва, че притежавания професионален опит - за периода от 10.03.2016 г. до настоящия момент от експерта, не се установява представеното от фирма БУРГАС СИТИ СЕРВИС ЕООД удостоверение, за което изразява съмнения, че е документ с невярно съдържание, във връзка с което след образуване на производството пред КЗК е предприел действия за които представя писмени доказателства тъжба до Районна прокуратура Бургас вх. № 2813/ 24.02.2023г. и извлечения от търговски регистър за оборота на БУРГАС СИТИ СЕРВИС ЕООД.

КЗК съобразно правомощията си по чл.207 ЗОП е извършила проучване на обстоятелствата по жалбата и след протеклото производство, с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че не са били налице визираните жалбоподателя нарушения от помощната комисия при оценяването и съответно основания за отстраняване на класирания на първо място участник, разгледани са всички доводи в тази връзка, които мотивирано са възприети за неоснователни.

Решението на КЗК е правилно. Понастоящем доводите в касационната жалба са сходни по съществото си с доводите пред КЗК, поради което ще бъдат разгледани в същата последователност във връзка с наведените касационни основания за неправилност на решението на КЗК.

Първият довод, че класираният на първо място по процедурата участник ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ не отговаря на така заложените от възложителя критерии, поради факта, че декларираният от участника обект за производство на готови за консумация храни, не може да изпълни предмета на обществената поръчка, тъй като не е обект тип кухня майка/кетъринг, като също така е изложено, че в представеното от участника ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ Удостоверение № 135/30.09.2022 г., не е вписано, че в декларирания производствен обект може да се произвеждат групата храни предмет на поръчката, а именно - готови за консумация кулинарни изделия, КЗК е приела за неоснователен. В тази връзка е извършено проучване на цялата приложима по процедурата документация, в едно с всички приложени към нея документи и образци, като не е установен, да е заложено изискване регистрираният обект, където ще се приготвя обяд за целеви групи (предмет на поръчката), да бъде обект тип кухня майка/кетъринг.

При прегледа на изискванията в тази връзка и понастоящем се установява, че възложителят е поставил изискване съответният обект да бъде регистриран по смисъла на чл. 23 от Закона за храните (Обн. ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г.), съгласно 1, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за храните. Съгласно цитираната правна норма - Производство, преработка и/или дистрибуция на храни се извършват след регистрация или одобрение по реда на закона. От съдържанието на ЕЕДОП-а на участника, където е отразена изисканата от възложителя информация се установява, че ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ има на разположение обект за производство на готови за консумация храни в пресен, консервиран, замразен, концентриран или изсушен вид, който е регистриран с рег. № 02070090 и притежава Удостоверение № 135/30.09.2022 г. От заявените данни става ясно, че в декларирания обект, намиращ се на адрес: к. к. Слънчев бряг, ПИ 51500.508.184. 1, обл. Бургас ще се извършват дейностите необходими за изпълнение на предмета на поръчката, а именно приготвяне на топъл обяд на лица от целеви групи. Следователно предвид декларативния характер на представената в ЕЕДОП информация, следва да се възприеме, че така заявените от участника ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ данни отговарят на условията за годност, заложени от възложителя.

Видно от обективираното в Протокол № 1, при разглеждане на документите от офертата на ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ, относими към поставените от възложителя изисквания към лично състояние и критериите за подбори и по-конкретно към условията за годност (правоспособност) оценителната се е възползвала от възможността, която и предоставя разпоредбата на чл. 54, ал. 13, предл. второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Съгласно цитираната правна норма комисията при необходимост може да провери заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица.

Установено е, че помощната комисия е извършила служебна проверка в Електронния регистър на обектите за производство и търговия на едро и дребно с храни от животински и неживотински произход поддържан от Българска агенция по безопасност на храните към Министерство на земеделието, храните и горите (линк към регистъра: http: //food. bfsa. bg/) и е установила, че в действителност участникът притежава валидно удостоверение за регистрация на обект за производство, преработка и/или дистрибуция на храни. Въз основа на извършената проверка комисията е приела, че участникът отговаря на критерия за подбор Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност.

КЗК също е извърши служебна проверка на заявените от търговеца данни, която потвърждава направените от страна на помощния орган на възложителя изводи. Видно от регистъра, след направена справка за Удостоверение № 135/30.09.2022 г. на ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ става ясно, че в обхвата на цитирания документ са включени: готови за консумация кулинарни изделия; готови за консумация храни в консервиран вид; готови за консумация храни в концентриран или изсушен вид - сухи супи, сосове, бульони и др. и затова в обекта деклариран от търговеца може да се извършва производство на хранителни продукти, включени по изпълнението на предмета на поръчката в съответствие с описаното в Техническата спецификация. В ЕЕДОП-а на класирания на първо място участник е деклариран валиден документ (удостоверение), за който са посочени номер и дата на удостоверението на регистрирания обект, адрес на обекта, вид на обекта (за производство/за търговия), компетентен орган, издал удостоверението, уеб адрес, на който може да се извърши справка. Наличието на Удостоверение № 135/30.09.2022 г. с рег. № 02070090 потвърждава извършената регистрация по смисъла на чл. 23 от Закона за храните (Обн. ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г.), съгласно 1, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за храните. В тази връзка са налице всички предпоставки, водещи до заключението, че ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ изпълнява всички заложени от възложителя изисквания по отношение на критерия за подбор годност (правоспособност).

Предвид установеното е обоснован извода на КЗК, че изведените от страна на оценителната комисия заключения въз основа на извършената от нея проверка, че участникът отговаря на критерия за подбор Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност са правилни и обосновани.

В контекста на преценката за неоснователност на довода следва да бъде съобразено и обстоятелството /както се посочи по-горе/, че никъде в обявлението и в документацията за участие в обществената поръчка, не е поставено изискване участниците да имат на разположение обект, който да е регистриран в Българска агенция по безопасност на храните като обект тип Кухня - майка/ кетъринг и същият да е вписан за група храни: Готови за консумация кулинарни изделия. Съответно за помощния орган на възложителя, определен със Заповед № РД-08-696/08.12.2022 г. не е съществувало задължение да проверява това твърдяно от жалбоподателя обстоятелство, а именно дали обектът на ЕТ Я. М., е регистриран като обект тип Кухня - майка/ кетъринг.

Независимо от това, за прецизност възложителят с оглед твърденията в жалбата на[Фирма 3] е изискал от Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ)- Бургас информация за следното:

1.Обект за производство на готови за консумация храни в пресен, консервиран, замразен, концентриран или изсушен вид с рег.№02070090, Удостоверение № 135/30.09.2022г., с адрес на обекта: к. к. Слънчев бряг, ПИ 51500.508.184.1, общ. Бургас, обл. Бургас, собственост на ЕТ Я. М., регистриран ли е по смисъла на чл. 23 от Закона за храните за производство, преработка и/или дистрибуция на храни, както и за кои групи храни има издадено удостоверение за регистрация?

2. Горепосочения обект, находящ се в:к. к. Слънчев бряг, ПИ 51500.508.184.1, общ. Бургас, обл. Бургас с рег.№ 02070090, Удостоверение №135/30.09.2022г, регистриран ли е като обект КУХНЯ - МАЙКА/ КЕТЪРИНГ и има ли право в същия обект да се приготвят готови за консумация кулинарни изделия по смисъла на 1, т. 4, буква ц от Допълнителни разпоредби на Закона за храните?

Като доказателство по преписката е приложен и съответния отговор:

1. Дружеството ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ ЕООД. [ЕИК] има вписан обект - кухня-майка с peг. № 02070090, находящ се в ПИ 51500.508.184. 1 по плана на к. к. Слънчев бряг, общ. Бургас за производство на следните готови за консумация храни: салати, студени мезета, студени и топли предястия, аламинути, сосове, скара, грил, супи, многокомпонентни ястия, кухненски десерти, хляб и хлебни изделия, тестени изделия, сандвичи и хамбургери.

Предвид горното, настоящият съдебен състав приема, че изводите на КЗК са правилни, а наведените в жалбата твърдения, касаещи критерия за подбор годност обосновано и в съответствие с приложимото право и изискванията на възложителя са приети като неоснователни.

Вторият довод, че от предложените шест товарни автомобила на ЕТ Я. М. се установява, че 4 (четири) моторни превозни средства не отговарят на изискванията за изпълнение на предмета на настоящата обществена поръчка, тъй като липсва следната група храни по реда на чл. 55, ал. 2, т. 4 от ЗХ, която позволява на участника да изпълни доставките, КЗК също е приела за неоснователен, тъй като не кореспондира с въведените от възложителя изисквания в документацията на обществената поръчка и обявлението. Поставено е единствено условието, предложените превозни средства да бъдат регистрирани в ОДБХ по смисъла на чл. 50, ал. 1 и ал. 2 от Закона за храните, съгласно който, Бизнес оператор може да извършва транспортиране на храни в обхвата на Приложение III към Регламент (ЕО) № 853/2004 само с превозни средства, регистрирани от съответния компетентен орган, обозначени и вписани в регистъра по чл. 24, ал. 1 от ЗХ. Установено е безспорно, че в представения от страна на ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ ЕЕДОП информация, участникът е заявил 6 бр. превозни средства за изпълнение на поръчката с изисканите от възложителя данни по отношение на техническите средства, а именно марка, модел, вид на превозното средство, регистрационен номер, номер и дата на издаване на регистрационния стикер и групата/ите храни, които ще се транспортират с превозното средство.

Помощната на възложителя комисия се е възползвала от възможността, която й предоставя чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, като е извършила служебна проверка на декларираната информация в Националния регистър на транспортните средства за превоз на храни, поддържан от Българска агенция по безопасност на храните към Министерство на земеделието, храните и горите. В резултат от извършената проверка е установила, че в действителност участникът притежава валидни удостоверения за регистрация на декларираните превозни средства в ЕЕДОП с което е установено, че участникът ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ доказва наличието на пълно съответствие с условията за съдържание на офертата и минималните изисквания на възложителя, относно поставените критерии за подбор, съгласно обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, поради което комисията е допуснала участника ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ до по-нататъшно участие в процедурата.

Отделно от това, по искане на възложителя за предоставяне на информация от директора на Областна дирекция по безопасност на храните Бургас е зададен следния въпрос:

3. Следните превозни средства, собственост на ЕТ Я. М., а именно: 1. Товарен автомобил М. С. Рег. № [рег. номер], Стикер № 242100004/25.09.2020 г.; 2. Товарен автомобил Ф. Д. К. Рег. № [рег. номер], Стикер № 242100246/16.10.2021 г.; 3. Товарен автомобил С. Д. Рег. № [рег. номер], Стикер № 242100433/07.07.2022 г.; 4. Специален автомобил Ф. Д. Р. № [рег. номер], Стикер № 242100306/11.11.2021 г.; 5. Товарен автомобил Ф. К. Р. № [рег. номер], Стикер № 242100432/07.07.2022; 6. Товарен автомобил С. Д. Р. № [рег. номер], Стикер № 242100247/16.10.2021 г., имат ли регистрация в ОДБХ по смисъла на чл. 50, ал. 1 и ал. 2 от Закона за храните, както и регистрирани ли са същите за транспортиране на готови за консумация кулинарни изделия и/или готвени ястия и/или готови за консумация храни?

На направеното запитване е даден следния отговор:

2. Видно от предоставената от Вас информация относно притежание на стикери на съответните моторни превозни средства, следва същите да са регистрирани по смисъла на чл. 50, ал. 1 и ал. 2 от Закона за храните. Съгласно чл. 51, ал. 1 от Закона за храните регистрацията на превозните средства се удостоверява със стикер.

3. Съгласно чл. 52, ал. 2 от Закона за храните превозни средства, използвани за транспортиране на храни, различни от тези. по чл. 50, ал. 1 и 2 от Закона за храните не подлежат на регистрация.

На самостоятелно основание и независимо от горното, КЗК също е извършила служебна проверка на заявените от участника данни по отношение на изискванията свързани с критериите за подбор технически и професионални способности и по-конкретно за съответствието на информацията за декларираните от участника автомобили, в съответните регистри, с оглед на което установи, че за участника ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ е налице пълно съответствие с изискванията на възложителя поставени към необходимите за изпълнение на поръчката, шест превозни средства като довода, че офертата на ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ, не отговаря на заложените по процедурата критерии за подбор обосновано са преценени като изцяло неоснователни.

Предвид горното, настоящият съдебен състав приема, че е правилен извода на възложителя и КЗК, че предвид наличието на стикери за съответните автомобили, то същите притежават регистрация по смисъла на чл. 50, ал. 1 и ал. 2 от Закона за храните, каквото изискване е заложено в документацията, което отново доказва, че е налице съответствие на декларираната от участника информация с изискванията на възложителя.

За неоснователен е приет от КЗК и третият довод за незаконосъобразно присъждане на 100 точки на участника ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ, поради това, че лицето предложено като експерт-технолог доц. д-р К. И. в техническото предложение на определения за изпълнител участник ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ не е следвало да бъде оценено съобразно, утвърдената от възложителя Методика за комплексна оценка на офертите, тъй като същото е назначено не на трудов договор, а на граждански договор, което намира, че е в противоречие с чл. 13 от Закона за храните, а отделно от предложеният експерт - технолог, не притежава необходимия и изискан по процедурата опит, поради факта, че изпълняваната до момента от експерта работа не се припокрива и не може да бъде разглеждана като дейност с предмет и обем идентичен или сходен с предмета на настоящата обществена поръчка, тъй като декларирания опит на доц. д-р К. И. включва изготвяне на менюта за общо 1650 деца на ден, а предметът на поръчката е насочен към различни целеви групи, живеещи на територията на община Руен.

Установява се по делото, че в указанията за участие на обществената поръчка т. 2. 4. - Техническо предложение, подробно е описано каква информация и какви документи следва участниците да приложат към представеното от тях техническо предложение, свързани с необходимия за изпълнението на поръчката, с оглед разписаното в Техническата спецификация, експерт - технолог, а именно: заверени копия на документи за завършено образование и професионален опит на лицето, предложено за длъжността експерт - технолог. При така въведената условия, видно от съдържанието на офертата на избраният за изпълнител участник ЕТ Я. М., същия е представил техническо предложение, част от съдържанието, на което са следните документи относим към експерта - технолог доц. д-р К. И.: декларация за идентичност на имена, диплома за завършено висше образование, диплома за образователна и научна степен доктор, характеристика на експерта - технолог, трудов и граждански договор, удостоверение на предложения експерт - технолог, издадено от Б. С. С. ЕООД за удостоверяване професионален опит на лицето в изпълнението на дейност с предмет и обем идентичен или сходен с предмета на поръчката. Следователно, участникът е предоставил изисканата от възложителя информация, ведно с необходимите документи доказващи твърдените обстоятелства за предложения експерт - технолог.

Правилно е съобразено от КЗК, че никъде в условията за участие в процесната обществена поръчка, свързани със съдържанието на техническата оферта, както и в изискванията разписани в методиката за оценка на офертите, не е въведено изискване към участниците, предложеният експерт - технолог да бъде назначен на трудов договор при участника, с оглед на което правната връзка между ЕТ Я. М. и предложения експерт-технолог К. И., няма отношение към изискванията на възложителя, не е относима спрямо тях и не следва да бъде изследвана, както от оценителната комисия, така и от КЗК.

Съгласно техническата спецификация на обществената поръчка експертът технолог, с който следва да разполага всеки участник ще изпълнява оперативните процедури, чрез които се осигуряват мониторинг, контрол и управление на системите за добри производствени практики, безопасност и качество при производство, търговия, експедиция и предлагане на храни и напитки; ще прилага методи и техники за мониторинг и инспекция на обектите на контрол чрез вземане на проби и анализ на различни показатели и др. В техническата спецификация е записано също, че за всички видове ястия, включени в седмичните менюта, следва да се съдържа информация за алергените, съобразно Регламент № 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета за информираност на потребителя, относно състава на храните и да са изготвени от лицето, което е наето, съгласно разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от Закона за храните (Обн. ДВ. бр. 52 от 09 юни 2020 г). В предвидените от възложителя функции на експерта-технолог не включват изготвянето на седмични менюта, с други думи не е необходимо предложения експерт да е нает на трудов договор при участника, следователно цитираната правна норма е неприложима по отношение на този експерт.

В тази връзка е основателно възражението на възложителя, че евентуалното поставяне в указанията за участие на обществената поръчка по т. 2. 4. - Техническо предложение на изискване експерта-технолог да е на трудов договор с участника, би било е ограничително, тъй като възлага използване на времеви и финансов ресурс към този предварителен момент, без гаранция, че участникът ще спечели поръчката. Критерият безспорно е необосновано утежняващ участието. Изискването по чл. 13, ал. 1 от Закона за храните в действителност е нормативно предвидено, но необоснованото утежняване е предвид етапа, на който се поставя като ако бъде формулираното изискване по този начин, то ще се явява ограничително и е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. В същия смисъл е практиката на ВАС виж Решение № 4776/23.04.2020 г. по адм. дело № 7451/2019 г. по описа на седмо отделение, Решение №1988/07.02.2020 г. по адм. дело № 2885/2019 г. по описа на седмо отделение на ВАС, Решение №4618 от 21.04.2020 г. по адм. дело № 14414/2019 г. по описа на седмо отделение ВАС и др., както и други, цитирани в отговора на възложителя.

Следователно не са налице основания данните за декларирания Е. Т. да не подлежат на оценка и правилно са оценени съгласно утвърдената от възложителя Методика по показателя Професионална компетентност (ПК) както следва:

Съгласно методиката, наличието на висше образование степен доктор на предложения от участника Е. Т. К. И., за което са представени и доказателства по преписката, а именно заверено копие на диплома за висше образование Серия А-81, № 000638, рег. № 7534/20.04.1982 г., издадена от Висш институт по хранителна и вкусова промишленост гр. Пловдив и на диплома за образователна и научна степен доктор с № 32757/29.12.2008 г, е основание участника ЕТ Я. М. да получи максимален брой от 45 точки, по подпоказателя ПК1, част от показателя Професионална компетентност (ПК), които формира крайната относителна тежест от 90% в комплексната оценка на офертите.

Следващият подпоказател формиращ професионалната компетентност (ПК) е ПК2, който отразява наличието на професионален опит (в години) като Експерт технолог в изпълнението на дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка - максималния брой точки предвиден по този подпоказател са 45 точки. Тук следва да се посочи, че като забележка е отразено, че под услуги, сходни с предмета и обема на обществената поръчка, следва да се разбират услуги свързани с приготвяне и доставка на храна (супа и основно ястие) за минимум 1500 потребители на ден.

От посочения текст става ясно, че за да бъде относим и възприет като сходен или идентичен декларирания за експерта опит, за възложителят е достатъчно броя на потребители, за които е приготвяна и доставяна храна (супа и основно) да не е по-малък от 1500, като не е поставено изискване какви да бъдат за възрастовата група на потребителите, техните хранителни навици, предпочитания от културен и битов характер, за да се приеме декларирания опит за приложим. Доколкото, няма условие необходимия опит да е свързан с лица, от целевите групи включени в предмета на поръчката, следва разбирането, че единствено определящо условие за наличие на сходен за процедурата опит е броя на потребителите, а не групата към която принадлежат. Предвид изложеното следва да се приеме, че представеното от участникът ЕТ Я. М. заверено копие на Удостоверение на доц. д-р К. И., издадено от БУРГАС СИТИ СЪРВИС ЕООД, от което е видно, че предложения експерт осъществява/ изпълнява функциите на технолог в хранително-вкусовата промишленост, за период от 10.03.2016 г. до настоящия момент, като ежедневно изготвя менюта, включващи супа, основно ястие и десерт за общо 1650 потребители на ден, а именно деца от възрастови групи от 6 до 10 месеца, от 10 месеца до 1 година, от 1 година до 3 години и над 3 години, включително изготвяне на менюта за деца с установени алергии, е основание да се приеме, че лицето д-р К. И. притежава опит като Експерт технолог в изпълнението на дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка, съгласно изискванията на възложителя.

По отношение на представеното заверено копие на Удостоверение издадено на доц. д-р К. И., издадено от БУРГАС СИТИ СЪРВИС ЕООД, настоящият касатор е твърдял пред КЗК, че съдържанието на удостоверението не доказва описания професионален опит. Представеният документ, макар и заверено копие, съдържа подпис на управителя на дружеството и доколкото не установено по надлежния ред обратното, доказва, че материализираното в него изявление е направено и че изхожда от лицето, което го е подписало като негов издател. Това е същността на формалната доказателствена сила на документите. Тя е прогласена в чл. 180 ГПК. С формална доказателствена сила се ползва всеки подписан документ, независимо дали е свидетелстващ или диспозитивен. Формалната доказателствена сила се преодолява ако се докаже неавтентичността на документа, а именно, че материализираното в него изявление не е направено от лицето, посочено като негов издател. В настоящият случай нито за помощната комисия на възложителя, нито за КЗК са съществували каквито и да е било данни, че представеният документ не изхожда от издателя му, което да го лиши формална доказателствена сила, поради което е следвало да бъде съобразяван и ценен включително и досежно изразеното в него волеизявление за професионалния опит на доц. д-р К. И., още повече, че такъв вид доказателство не е изключен нормативно или с изрично изискване на възложителя за доказване на обективираните в него обстоятелства.

Представените в съдебно заседание от касатора писмени доказателства тъжба до Районна прокуратура Бургас вх. № 2813/ 24.02.2023г. и извлечения от търговски регистър за оборота на БУРГАС СИТИ СЕРВИС ЕООД не следва да се съобразяват в това производство, тъй като от една страна в настоящето касационно производство предмет на проверка е решението на КЗК по фактите и правните изводи, които е установила и направила, но само / съгл. Чл. 207 ЗОП/ по наведените в първоначалната жалба обстоятелства и поради това нови фактически установявания в касационното производство са недопустими съобразно чл.218 АПК във вр. чл.216, ал.7 ЗОП.

Отделно от това, тъжбата до РП Бургас сама по себе си не установява по надлежния ред, че представеното удостоверение или документите за оборота на това дружество са с неварно съдържание по см. на Наказателния кодекс, доколкото няма влязла в сила присъда по този въпрос.

Следователно по подпоказателя ПК2, предвид представените доказателства за наличието на опит над шест години в областта, ЕТ Я. М. правилно съгласно методиката за комплексна оценка на офертите е получил максимална оценка от 45 точки.

Правилно е прието, че с представените документи участникът ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ е доказал по безспорен начин, че предложения от него Експерт технолог - доц. д-р К. И., притежава необходимото образование в областта на хранителните технологии и професионален опит като Експерт технолог в изпълнението на дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка, което в заключение е основание за получаване на максимална оценка от 90 точки по показателя ПК, който се формира по следния начин ПК = ПК1 + ПК2, където както вече стана ясно ПК1 е 45 и ПК2 е 45 или общо ПК е 90 точки.

Другият показател К (качество на менюто), част от комплексната оценка на офертите (КО = ПК + К ), не е оспорен от жалбоподателя, с оглед на което поставената му оценка не следва да бъде предмет на разглеждане. От представените по производството доказателства, става ясно, че комисията го е оценила с максималните за самия показател 10 точки или в последна сметка крайната оценка на ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ, съгласно методиката следва да бъде КО=ПК+К, където ПК е 90, а К е 10 или общо КО= 90+10, КО =100 точки.

От така извършения анализ на техническото предложение на участника, ведно с приложените към него документи, подлежащи на оценка съгласно методиката се установи, че напълно заслужено и основателно оценителната комисия му е поставила максимална оценка от 100 точки при определяне на комплексната оценка на офертата му.

Задълженията и компетентностите на оценителната комисия по процедурата, така както е предвидено по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, включват същата да изследва и да прецени съответствието на офертите на участниците с поставените от възложителя изисквания. В конкретния случай, се установи, че изискванията и условията заложените по процедурата свързани с критериите за подбор и съдържанието на техническото предложение на участника класиран на първо място в процедурата са изпълнени. С оглед на което, оценителната комисия основателно е възприела, че офертата на ЕТ Я. М., покрива в пълна степен изискванията на възложителя, като е оценила същата с максималния предвиден по процедурата брой точки. Видно от Протокол № 1 и Протокол № 2, обективиращи работата на комисията, в изпълнение на законово вменените му функции, помощният орган на възложителя е извършил преценка на декларираните от участника данни, като е направил съпоставка между тях и изискванията на възложителя с цел установяване на съответствие с критериите за подбор и условията за оценка на техническото предложение.

При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП и ППЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът не класиран на първо място, а класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен, не се установяват визираните от касатора нарушения.

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал.1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал.1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал.5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.

Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата на всеки един от участниците следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя. Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат да подаде техническо предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да релевира доводи относно индивидуален административен акт с въвеждащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи повече на обсъждане.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е подробно обосновано и е в съответствие на приложимите материалноправни разпоредби. КЗК подробно е изяснила релевантните за спора факти и обстоятелства, обсъдила е възраженията на страните и е формирала обосновани правни изводи. Решението й е съобразено със събраните доказателства, изводите на помощния орган и възложителя и е в съответствие с материалния закон. Изводите на учредения помощен орган комисия от експерти, назначена с нарочна заповед на възложителя, са обективирани в надлежни протоколи до възложителя, като в закрито заседание са разгледани и оценени подадените оферти и е извършено класиране на участниците и определяне на изпълнител. В протоколите на Комисията е отразена и мотивирана в достатъчна степен и коректно преценката за съответствие на офертите с предварителните условия към тях. Решението на възложителя за обявяване на класирането на участниците е в съответствие с извършения подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите от помощната комисия. При преценка на техническото предложение на участника ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ, комисията е поставила оценка 100 точки, като е изложила конкретни, подробни и ясни мотиви. Преценката за конкретната оценка е при условията на оперативна самостоятелност на членовете на комисията за разглеждане и оценка на офертите при съобразяване с описаната в документацията за обществена поръчка скала за оценяване. Назначената от възложителя комисия за разглеждане и оценяване на офертите е изготвила достатъчно ясни, конкретни и относими мотиви при оценяване на офертите, които възложителят е възприел изцяло в оспореното решение. С оспореното Решение № D20067659 от 23.12.2022 г. на зам. -кмета на община Руен е извършено класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Изложените подробни съображения Комисията за защита на конкуренцията е мотивирала в предписаната от закона форма на база цялостната преценка за законосъобразност на проведената процедура, представените документи и мотивите, изложени от помощния орган на възложителя. Изводите на комисията и възложителя са възприети изцяло от Комисията за защита на конкуренцията, която е направила подробно проучване, допълнителни проверки и анализ на релевантните за спора факти и обстоятелства и мотивирано е приела, че комисията не е допуснала нарушение. КЗК е извършила преценка и тълкуване за законосъобразност на действията на помощния орган и възложителя, проведената процедура, обсъдила е подробно възраженията на страните и правилно е приела, че мотивите на помощния орган на възложителя са достатъчно конкретни и аргументирани, в резултат на което е формирала правилен извод, че извършеното класиране на участниците, обективирано в оспореното решение на възложителя е законосъобразно. Участниците в процедурата са уведомени за оценките, поставени на техническите им предложения преди отварянето на ценовите предложения. Направените в касационната жалба твърдения за допуснати нарушения от помощната комисия и възложителя са неоснователни и необосновани. Обоснован е извода на Комисията за защита на конкуренцията, че процедурата по оценяване на офертите не е опорочена. Спазени са основните принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1 ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията правилно е приела, че комисията е обсъдила коректно предложението на касатора участник в процедурата, отчела е неговите специфики, съобразно възприетите в документацията изисквания към изготвянето на техническото предложение и е изложила относими за тази преценка мотиви, обосноваващи присъдените на участника точки по съответния показател. Законосъобразен е извода на Комисията за защита на конкуренцията, че помощната комисия е приложила методиката за оценяване правилно, спазвайки стриктно изискванията на възложителя и нормативната уредба и при разглеждане на офертите не е допуснала нарушение.

При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, претенцията на ответника ЕТ Я. М. за адвокатско възнаграждение е основателна като основание, но претендирания размер от 8 800 лева с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото и направеното от касатора възражение за неговата прекомерност по см. на чл.78, ал.5 вр. чл.144 АПК следва да бъде намалено като касаторът следва му заплати разноски в размер на 4 400 лева.

Воден от горното, и на основание чл.221, ал.2 АПК, приложим на основание чл.216, ал.6 ЗОП и чл.143, ал.3 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 161 от 9.02.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-39/13.01.2023 г.

ОСЪЖДА[Фирма 3] с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Сливен, [улица]да заплати на ЕТ Я. МЕРМЕКЛИЕВ с [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Казанлък, [жк], [улица] сумата от 4 400 ( словом четири хиляди и четиристотин) лева - разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ МАРИНИКА ЧЕРНЕВА

секретар:

Членове:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

/п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ