Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на трети април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. П. Членове: К. К. Т. Д. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Н. Х. изслуша докладваното от председателя Т. П. по административно дело № 2533 / 2023 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от Овергаз директ ЕООД, представлявано от пълномощник адв. Д., подадена против Решение № 183 от 16.02.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-62/24.01.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на Овергаз директ ЕООД срещу Решение № D20207807/05.01.2023 г. на заместник-кмета на О. Р. (възложител по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед № РД-01-1685-/01.07.2020 г. на Кмета на О. Р. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка по вид открита процедура с предмет: Доставка и монтаж на газови отоплителни устройства за битово отопление в град Русе за основната фаза на П. Б. общини работят заедно за подобряване на качеството на атмосферния въздух LIFE17 IPE/BG/000012 LIFE IP CLEAN AIR. , открита с Решение № F296127/11.11.2022 г. на възложителя. В процедурата касаторът е класиран на второ място.

В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че класираният на първо място участник К. К. ЕООД не е отговарял на предварително поставените критерии за подбор и е следвало да бъде отстранен, а изводите в обратното на помощната комисия са необосновани, които впоследствие безкритично и поради това незаконосъобразно и необосновано са възприети от КЗК, която е постановила неправилно решение, което претендира да бъде отменено. Претендирани са разноски.

Ответникът заместник-кмета на община Русе в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба.

О. К. К. ЕООД представлявано от пълномощник адв. Т. релевира доводи за неоснователност на касационната жалба.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.Предлага решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Установено е, че с Решение № F296127 от 11.11.2022 г. на заместник-кмета на О. Р. е открита открита по вид процедура на за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка и монтаж на газови отоплителни устройства за битово отопление в град Русе за основната фаза на П. Б. общини работят заедно за подобряване на качеството на атмосферния въздух LIFE17 IPE/BG/000012 LIFE IP CLEAN AIR. Решението за откриване не било обжалвано и е влязло в сила. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В нея, в раздел III. КРИТЕРИИ ЗЗД ПОДБОР е посочено : т. 5. Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. Възложителя не определя по отношение на участниците критерии за подбор, които се отнасят до: годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; а в т. 6. Икономическо и финансово състояние е посочено Участникът трябва да е реализирал през последните 3 (три) приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти, който е не по-малък от 55 000, 00 лв. без ДДС. Под сфера, попадаща в обхвата на поръчката следва да се разбират дейности, които са свързани с доставка и монтаж газови отоплителни уреди. При подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване, като попълва част IV, раздел Б, т. Конкретен годишен оборот от ЕЕДОП. В т. 7 е посочено също 7. Технически и професионални изисквания към участниците: Възложителят не определя критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката.

Именно изпълнението от К. К. ЕООД на тези критерии и изисквания са били спорни в производството пред КЗК, а с оглед резултата от оспорването, са спорни и понастоящем.

С Решение № D20207807/05.01.2023 г. на възложителя, на основание протоколите от работата на помощната комисия и утвърден Доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП на комисията, назначена със Заповед № РД-01-4089/09.12.2022 г. на З. С. зам. -кмет при О. Р. възложител по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед №РД-01-1685/01.07.2020 г. на Кмета на О. Р. е обявено класирането, участниците, определения за изпълнител и отстранените участници, а именно ... I. Обявявам класирането на участниците в процедурата в съответствие с предварително обявените условия за участие в поръчката и при критерий за възлагане: най-ниска цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП: І-во място - К. К. ЕООД, ІІ-ро място - Овергаз директ ЕООД, ІІІ-то място - ЕЪР ЛУКС СИСТЕМИ ЕООД, II. Определям за изпълнител на обществената поръчка участника, класиран на първо място. ІІІ. Отстранени участници от процедурата съгласно изискванията на ЗОП и обявените от Възложителя условия: .

Този индивидуален административен акт по жалба на Овергаз директ ЕООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че не са били налице визираните жалбоподателя основания за неправилното му оценяване и за отстраняване на класирания на първо място участник, разгледани са всички доводи в тази връзка, които мотивирано са възприети за неоснователни.

Постановеното решение е правилно.

При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен, не се установяват визираните от касатора нарушения.

При положение, че решението за откриване на процедурата е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал.1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал.1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал.5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.

Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата на всеки един от участниците следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя, включително и критериите за подбор и в частност изискванията по. т.5, 6 и 7, за правоспособност, финансово състояние, ресурси и опит, за които изрично е посочено, че възложителят не поставя изисквания за тях.

След като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за касатора към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат да подаде техническо предложение и/ или да попречи на конкурентен участник да подаде своето предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да релевира доводи относно индивидуален административен акт с въвеждащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи на обсъждане.

По отношение доводите за необосноваността и съответствието на решението на КЗК с материалния закон:

Доводите, че К. К. ЕООД е нямал изискуемия съгласно документацията за участие минимален общ оборот, включително оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти най-много за последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер не по-малък от 55 000. 00 (петдесет и пет хиляди) лева, са възприето от КЗК неоснователни, като изводите й в тази връзка са обстоятелствени и правилни като съответни на приложимото право, като в решението са цитирани относимите правни норми, а в частност е анализиран и диспозитивния характер на чл. 67, ал. 5 ЗОП, съгласно която Възложителят може да изисква представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката.

КЗК правилно е установила, че не е допуснато нарушение на чл.36, ал.1 от Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП), съгласно който Дейностите по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност се извършват от лица, които са вписани в регистъра на лицата, извършващи такава дейност, и са получили удостоверение за това от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция Инспекция за държавен технически надзор. Предмета на обществената поръчка касае Доставка и монтаж на газови отоплителни устройства, като дейностите по чл.36 ЗТИП касае последващи дейности, което не са обхванати от предмета на поръчката и поради това цитираният нормативен текст е неотносим в тази процедурата. Отделно от това, в раздел III. Критерии за подбор от утвърдената документация за участие, в в т.5 е посочено, че Възложителя не определя по отношение на участниците критерии за подбор, които се отнасят до: годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност. Също така, т. 7 от посочения раздел, озаглавена Технически и професионални изисквания към участниците е регламентирано, че Възложителят не определя критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката.

При така установеното се налага извод, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, претенцията на ответника заместник-кмета на община Русе за разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателна, поради което касаторът на основание чл.143, ал.3 АПК вр. чл. 78, ал.8 ГПК вр. чл.144 АПК чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ следва да му заплати в размер на 240 лева.

При този изход на процеса и в съответствие чл. 143, ал. 3 АПК от ответника К. К. ЕООД е претендирано заплащане на разноски по делото, за които са представени доказателства: пълномощно, фактура и платежно нареждане за договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 600 лв. Разноските са предявени своевременно и не са прекомерни по см. на чл. 78, ал. 5 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, поради което следва същите да бъдат присъдени в пълен размер.

Воден от горното, и на основание чл.221, ал.2 АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 ЗОП , Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 183 от 16.02.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-62/24.01.2023 г.

ОСЪЖДА Овергаз директ ЕООД с [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица]да заплати на О. Р. с административен адрес: гр. Русе, [улица], сумата от 240 (двеста и четиридесет) лева - разноски по делото.

ОСЪЖДА Овергаз директ ЕООД с [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица]да заплати на Клима КОР ЕООД с [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], [номер] сумата от 600 (шестстотин) лева - разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ

/п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА