Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и шести септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Е. Г. изслуша докладваното от съдията С. С. по административно дело № 7240/2023 г.
Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Образувано е по касационна жалба от „Автомагистрали – Черно море“ АД, със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. „А. К. , представлявано от изпълнителния директор Д. Д., подадена чрез пълномощника адв. Н. Д. от Адвокатска колегия - Шумен, срещу решение № 610 от 29.06.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/ по преписка № КЗК - 421/2023 г., с което с което на основание чл. 213, ал. 1, т. 1 от ЗОП, чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № D23693318 от 16.05.2023 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция „Пътна инфраструктура“ за определяне на изпълнител в „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на североизточен район, по обособени позиции: Обособена позиция № 1 – ОПУ Варна; Обособена позиция № 2 – ОПУ Добрич; Обособена позиция № 3 – ОПУ Търговище; Обособена позиция № 4 – ОПУ Шумен", в частта по Обособена позиция № 3 – ОПУ Търговище; Обособена позиция № 4 – ОПУ Шумен", открита с Решение № F329009 от 10.02.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00044-2023-0016.
В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, включително в частта, с която на „Автомагистрали – Черно море“ АД е възложено да заплати направените разноски в производството пред КЗК - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Според жалбоподателя обжалваното решение не съдържа каквато и да било самостоятелна аналитична и оценъчна дейност на КЗК, тъй като общият му обем представлява основно преписване и пренасяне съдържанието на протоколите от дейността на комисията на възложителя и изискванията за участие в поръчката. Изразява становище, че решението по своя характер представлява неправилен акт на КЗК, тъй като никъде не е налице резултат от възложените ѝ със закон правомощия и функции. Счита, че в постановения акт не са посочени адекватни и относими мотиви, и аргументи за извършената преценка от страна на КЗК за съответствието на техническата оферта на дружеството с изискванията на възложителя, не са обсъдени конкретните възражения относно отстраняването му от участие в процедурата, както и тенденциозния подход на помощния орган на възложителя при разглеждането на офертите на класираните на първо място участници по двете обособени позиции. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на направените разноски за производството пред КЗК и ВАС.
Жалбоподателят – „Автомагистрали – Черно море“ АД, редовно призован, не се явява представител.
Ответникът – председателят на Управителния съвет на Агенция „Пътна инфраструктура“ /УС на АПИ/, представляван в производството от юрисконсулт Б. А., в проведеното съдебно заседание излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение.
Ответникът – ДЗЗД „ПП Шумен 2023“, редовно призован, не се явява представител и не взема становище по касационната жалба.
Ответникът – „Пътининженерингстрой – Т“ ЕАД, редовно призован, не се явява представител и не взема становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено и делото да се върне като преписка на Комисията за защита на конкуренцията за отстраняване на допуснатото съществено нарушение на процесуалните правила.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането ѝ е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ е образувано във връзка с оспорване на решение № D23693318 от 16.05.2023 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция „Пътна инфраструктура“ за определяне на изпълнител в „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, в частта по Обособена позиция № 3 – ОПУ Търговище; Обособена позиция № 4 – ОПУ Шумен", открита с Решение № F329009 от 10.02.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00044-2023-0016.
За до постанови обжалваното решение, предмет на настоящото дело, КЗК е съобразила разпоредбата на чл. 196, ал. 3 ЗОП и обхвата на дефинирания от ЗОП контрол, който следва да извърши. КЗК е преценила като неоснователни всички доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, с което „Автомагистрали – Черно море“ АД е отстранено от участие в процедурата по обособена позиция Обособена позиция № 3 – ОПУ Търговище /ОП №3/; Обособена позиция № 4 – ОПУ Шумен /ОП № 4/, като е изложила подробни мотиви с които приела, мотивите на помощния орган на възложителя да го предложи за отстраняване, възприети изцяло в процесния акт, са идентични и за двете обособени позиции.
На първо място, след като се е запознала с техническата оферта на жалбоподателя е взела предвид изискванията на възложителя, КЗК е установила, че в линейния график на „Автомагистрали – Черно море“ АД дейностите по разваляне на хидроизолацията по шифър 4046 /Разваляне на хидроизолация върху циментова замазка/ са предвидени за изпълнение след дейностите по разбиване на пътната плоча по шифър 4048 /Разбиване на стоманобетон /пътна плоча и тротоари/, а в направеното описание на технологията за изпълнение на дейностите по шифър 4046 е посочено, че след премахване на хидроизолацията, бетоновата повърхност ще се почисти с компресор. Комисията е преценила, че с направеното от жалбоподателя подробно описание на последователността на полагане на пластовете на мостовото съоръжение единствено се потвърждава тезата на помощната комисия, респективно на възложителя, че изпълнението на дейностите по шифър 4046, свързани с премахването на хидроизолационния слой на пътното съоръжение, следва да предхождат тези по шифър 4048, противно на представената поредност в приложения към техническото предложение на обединението линеен график. За втората част от обсъжданите доводи на комисията по т. 1 - липсата на взаимообвързаност между едновременно изпълняваните дейности по шифър 4048 и шифър 4046, КЗК е подчертала, че тези дейности се осъществяват едновременно на един и същи пътен участък, и действително е налице констатираното от помощния орган противоречие с условията на поръчката, тъй като дружеството не е представило организация на начина, по който ремонтните процеси следва да протекат едновременно в посочения участък.
Поради това помощната комисия е приела, че е налице разминаване между посочената технологична последователност при осъществяване на дейностите, отразени в предложението за изпълнение и отразеното в линейния график.
Според КЗК е основателен и мотивът за отстраняване на „Автомагистрали – Черно море“ АД от участие в процедурата по ОП № 3 и ОП № 4 поради това, че е предвидил изработване на проект на временна организация и безопасност на движението /ВОДБ/ при извършване на дълготрайни СМР. В тази връзка Комисията е анализирала съдържанието на документацията за участие в обществената поръчка /Приложение № 6 „Примерно задание“/ и е установила, че в него липсва условие към участниците да представят собствен работен проект по ВОДБ, а е поставено изискване единствено да отразят дейността по шифър 1007 „Поддържане на ВОБД“. В подкрепа на този извод е цитирана и разпоредбата на чл. 275, ал. 1 от Наредба РД-02-20-2/28.08.2018 г. за проектиране на пътища. КЗК изрично е посочила, че в условията по процедурата и в образеца на техническото предложение е налице запис, че участниците следва да изготвят последното в съответствие с изискванията на поръчката и съобразно съдържанието на критерия за възлагане по чл. 70 от ЗОП - Приложение № 6, който документ по същество представлява одобрената от възложителя методика за оценка на офертите. Освен това в Приложение № 6 възложителят изисква към техническото предложение да се представи Линеен график за изпълнение на всички видове работи и дейности, посочени в Примерното задание, отразяващ тяхната последователност и продължителност в определения в заданието срок за изпълнение, както и Предложение за всички видове работи и дейности от Примерното задание, съдържащо технология и организация на изпълнение, в съответствие с Линейния график, отразяваща разпределение на използваните технически ресурси /строителна техника и механизация/, както и човешки ресурси обвързани с конкретния подход /стратегия, ноу-хау или др./, без да се поставя изискване за изработване на работен проект на ВОБД.
На последно място Комисията е намерила за неоснователни и изложените в жалбата аргументи срещу последното посочено от комисията основание за отстраняване на „Автомагистрали – Черно море“ АД ДЗЗД от участие в процедурата – поради това, че участникът е предвидил 1 ден за подписване на протокол образец 2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура /Приложение № 2а към чл.7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г./. Изложила е съображения, че участникът „Автомагистрали – Черно море“ АД е изменил предварително зададените от възложителя конкретни видове дейности от Примерното задание, като по този начин не е спазил изискванията на възложителя и не се е съобразил със задължителните му указания за изготвяне на техническото предложение, след като в условията на оспорваната поръчка не фигурира изискване към участниците да предвиждат и включват дейности, свързани със съставянето на Протокол образец 2а. КЗК е посочила, че включването на подобно обстоятелство в предложението представлява по своята същност, от една страна, условие към възложителя, а от друга съответно поставя под условие изпълнението на изискванията на възложителя в настоящата обществена поръчка, което е недопустимо. Наред с горното, настоящия съдебен състав приема за законосъобразен извода на решаващия орган, че така представената оферта от жалбоподателя, която не отговаря на предварително обявените условия, но в случая е поставил оценителната комисия в невъзможност да приложи одобрената методика и да оцени офертите при условия на равнопоставеност и недопускане на дискриминация на участниците, в съответствие с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По тези съображения КЗК е приела, че правилно и обосновано оценителната комисия е предложила участника „Автомагистрали – Черно море“ АД да бъде отстранен от участие в процедурата, в частта по ОП № 3 и ОП № 4, на основание чл. 107, т. 1 ЗОП.
Органът по преразглеждането е обсъдил и конкретните доводи на жалбоподателя за неправилност при класиране на участника „АБ“ АД - на второ място по ОП № 4 и по отношение на избрания за изпълнител по ОП № 4 - ДЗЗД „ПП Шумен 2023“, както и по отношение на избрания за изпълнител по ОП № 3 – „Пътинженеринг“ АД, както и на участника „АБ“ АД – класиран на второ място по ОП № 4. Според КЗК, помощният орган е разгледал предложенията на "Пътинженеринг" АД и на "АБ" АД по показателя, касаещ техническото предложение, като е извършил оценка, съобразявайки утвърдената от възложителя методика, при излагане на съответните за това доводи. За разглеждането на техническите предложения на въпросните участници, членовете на комисията, в изготвения по процедурата протокол, са дали кратко описание на същите, като е направено изложение на съдържащите се в предложението данни и информация, послужили след това на комисията да състави мотивите си, обосноваващи поставената от членовете оценка по спорния показател, включително относно присъдените 25 допълнителни точки, във връзка с наличието на представена информация по всяка от трите мерки.
В заключение КЗК е приела, че допълнително посочените в писмените бележки доводи не следва да бъдат коментирани, тъй като са в нарушение на разпоредбите на чл. 207 и чл. 209 ЗОП. По тези съображения Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата.
Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.
В касационното производство оспорващото дружество основно преповтаря доводите изложени в производството по преразглеждане, които допълва с възражението си, че обжалваното решение не съдържа каквато и да било самостоятелна аналитична и оценъчна дейност на КЗК. Противно на твърдението на жалбоподателя, при съобразяване с визираните в чл. 196, ал. 3 ЗОП правомощия, КЗК е осъществила контрол за законосъобразност на оспорения пред нея акт. Проверката се е ограничила до преценка за мотивираност на становището на помощния орган на възложителя, относно съответствието на техническите предложения на участниците със заложените в документацията изисквания, без да разглежда и оценява подадените оферти по същество. Комисията е изложила относими съображения към всяка една от констатациите на помощния орган на възложителя, обективирани в протокол 2.1 и като ги е съпоставила с конкретното съдържание на офертата на настоящия касационен жалбоподател, и тези на определените за изпълнители „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД за ОП № 3 и[Фирма 7]“ за ОП № 4, е извършила дължимата преценка за основателността на жалбата. Следва да се има предвид, че при субективни критерии за оценяване КЗК проверява само дали са изложени адекватни мотиви, съобразени с одобрената методика за оценяване, като извън правомощията ѝ е да ревизира аналитичната оценъчна дейност на назначената от възложителя помощна комисия.
Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че както комисията на възложителя, така и КЗК е пропуснала да обсъди в цялост изложения механизъм по осъществяване на дейностите по шифър 4046 /Разваляне на хидроизолация върху циментова замазка/ и шифър 4048 /Разбиване на стоманобетон - пътна плоча и тротоари/. Според изискванията на възложителя относно разработването на Техническото предложение, в частта на показател „Б“, посочени в Приложение № 4 - Критерий за възлагане на поръчката по чл. 70 от ЗОП, всеки участник следва да представи предложение съдържащо Линеен график за изпълнение на всички видове работи и дейности посочени в Примерното задание, отразяващ тяхната последователност и продължителност в определения в заданието срок за изпълнение. В забележка в тази част от методиката, възложителят изрично е посочил, че в случай, че участникът е допуснал несъответствие с изисквания на техническите спецификации и/или изискванията на възложителя, както и/или на нормативните разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката, той ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на етап проверка съответствието на предложението с базовите изисквания от одобрената методика за оценка на офертите. Безспорно дейностите по шифър 4046, свързани с премахването на хидроизолационния слой на пътното съоръжение, следва да предхождат тези по шифър 4048, противно на представената поредност в приложения към техническото предложение на обединението линеен график. Освен това категорично се установява липсата на взаимообвързаност между едновременно изпълняваните дейности по шифър 4048 и шифър 4046, при положение че тези дейности се осъществяват едновременно на един и същи пътен участък. Обосновано в тази връзка КЗК акцентирала на обстоятелството, че в Раздел IV от предложението за изпълнение на дейностите по поръчката, „Автомагистрали – Черно море“ АД е представило информация за организация на процесите при едновременното изпълнение на две или повече дейности, но тя не засяга тези по шифрите 4048 и 4046, тъй като описанието е свързано с реализирането на превоз на излишните земни и скални маси, които биха възпрепятствали работата на обекта, без да се засяга въпросът за технологична обвързаност между тях. Поради това се явяват обосновани констатациите на помощната комисия, а и на КЗК, че предложението на участника в тази му част не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в методиката относно предложението за изпълнение на поръчката и е представено в нарушение на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП и съответно в противоречие с Раздел III, т. 3, подт. 3.4 от документацията за обществената поръчка. При изготвяне на документацията възложителя е посочил обстоятелствата, които водят до отстраняване на участник от участие в процедурата, включително да бъде спазено изискването направеното предложение за всички видове работи и дейности от Примерното задание за съдържа технология и организация на изпълнение в съответствие с Линейния график, отразяваща разпределение на използваните технически ресурси /строителна техника и механизация/, както и човешки ресурси обвързани с конкретния подход /стратегия, ноу-хау или др/. Поради това КЗК правилно е приела, че така поставените условия не са спазени от участника и въпросното несъответствие има характер на самостоятелно основание за отстраняване на участника от процедурата.
Настоящия съдебен състав приема за законосъобразен и обоснован извода на КЗК, че в офертата на касационния жалбоподател е представен работен проект по ВОБД, който не се изисква и това съществено противоречи на изискванията на документацията и изменя съществен елемент на поръчката. В настоящия случай, в документацията за участие в обществената поръчка действително липсва условие към участниците да представят собствен работен проект по ВОДБ. В Приложение № 6 „Примерно задание“ е посочено, че информацията за състоянието на пътния участък от км 4+000 до км 6+000, включително съоръжение в км 4+500, е представена от възложителя на база на съществуващия технически проект за ремонта, както и че ремонта на визирания участък има издадено разрешение за строеж и протокол образец 2А. Поради това за участниците не възниква задължение да изготвят работен проект по ВОБД, а единствено да поддържат създадената от възложителя ВОБД. Противно на твърдяното от касационния жалбоподател, необходимостта участниците да изготвят проект на ВОБД не се налага включително по отношение на аварийни и временни СМР. В тази връзка следва да бъде посочено и че според чл. 14, т. 8 от образеца на договор /Приложение № 1, част VІIІ. Права и задължения на изпълнителя/ при изпълнение на дейностите, предмет на Договора, изпълнителят е длъжен при необходимост да осигури безопасност на движението при пътно-транспортни произшествия /ПТП/, аварии и други извънредни случаи, възникнали по републиканските пътища, предмет на Договора, като сигнализира с комплект за временна организация на движението, съгласно Наредба № 3 от 16 август 2010 г. за временна организация и безопасност на движението при извършване на строителни и монтажни работи по пътищата и улиците. Тоест изготвянето на проект на ВОБД не е обусловено включително от клаузите на предложения от възложителя договор.
Неоснователно касационният жалбоподател оспорва констатацията на КЗК, че с въвеждането на допълнителна и непредвидена от възложителя дейност в своя линеен график и техническо предложение, както и с предложения срок от 1 ден за нейното изпълнение, „Автомагистрали – Черно море“ АД по същество, освен че представя оферта, която не отговаря на предварително обявените условия, поставя оценителната комисия в невъзможност да приложи одобрената методика и да оцени офертите при условия на равнопоставеност и недопускане на дискриминация на участниците, в съответствие с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Документацията за участие не въвежда изискване участниците да направят предложение и да посочат срок относно подписването/съставянето на Протокол образец 2а, съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. Нещо повече – в Приложение № 6, в част II. „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА РЕМОНТ В УЧАСТЪКА ОТ КМ 4+000 ДО КМ 6+000, ВКЛЮЧИТЕЛНО И СЪОРЪЖЕНИЕ ПРИ КМ 4+500“ от примерното задание изрично е посочено, че за обекта има издадено Разрешение за строеж и протокол образец 2А“. Поради това правилно КЗК е приела, че с оглед обявените условия и указанията на възложителя, участниците трябва да изготвят линеен график и техническо предложение за всички видове работи и дейности от Примерното задание за времевия период след съставяне на протокол образец 2А, като стриктно се придържат към заданието и не го изменят и/или допълват. В конкретния случай, касационният жалбоподател, като е включил подписването на Протокол 2а и е предложил срок от 1 ден за това подписване “ действително е изменил предварително зададените от възложителя конкретни видове дейности от Примерното задание, като по този начин не е спазил изискванията на възложителя и не се е съобразил със задължителните му указания за изготвяне на техническото предложение. Основателно КЗК отбелязва, че неспазването на изискванията на възложителя не означава, че Протокол 2а няма да бъде съставен и подписан в съответствие с разпоредбите на Наредба № 3 от 31.07.2003 г., а единствено че това не следва да бъде предвидено като дейност от самия участник в техническото му предложение и представения линеен график. Противно на твърдяното от жалбоподателя предвиждането на такава дейност и срок не представлява прецизиращо даден вид дейност допълнително обстоятелство.
Направеното от касатора оспорване на дейността на КЗК, относно изложените твърдения за тенденциозния подход на помощния орган на възложителя при разглеждането на офертите на класираните на първо място участници по двете обособени позиции, изцяло преповтаря възраженията му пред органа по преразглеждането, които са били подробно обсъдени и които настоящата инстанция споделя изцяло. Неоснователността на възраженията на „Автомагистрали – Черно море“ АД относно офертите на „Пътинженеринг“ АД, ДЗЗД „ПП Шумен 2023“, както и от участника "АБ" АД е следствие от неправилната интерпретация на констатациите на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП.
Неоснователни са и възраженията Автомагистрали – Черно море“ АД ДЗЗД, че КЗК не е разгледала по същество възраженията на дружеството в депозираните писмени бележки в деня, предхождащ откритото заседание за разглеждане на преписката. Комисията за защита на конкуренцията като специализиран държавен орган дължи произнасяне само по обстоятелствата, които са посочени в жалбата, с която е сезиран органът, както изрично е предвидено в чл. 207 ЗОП. Следователно, ако съответното обстоятелство не е релевирано в първоинстанционната жалба и в нея не се съдържат конкретни възражения и оплаквания, както е в случая, а същите са заявени по-късно в писмени бележки /писмено становище/, за Комисията не е налице задължение да се произнася по допълнително въведените в процеса обстоятелства и твърдения, доколкото същите са били извън предмета на правния спор, не са посочени в законния преклузивен срок за обжалване, поради което по тях не е извършено проучване. В съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 ЗОП един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 207 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, поради което е обоснован извода на КЗК, че възраженията на жалбоподателя, съдържащи се в писмените му бележки са преклудирани и следва да бъдат оставени без разглеждане като недопустими.
С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.
При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК в полза на Агенция „Пътна инфраструктура“ следва да бъдат присъдени направените за производството разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 200 лева.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 610 от 29.06.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-421/2023 г.
ОСЪЖДА „Автомагистрали – Черно море“ АД, да заплати на Агенция „Пътна инфраструктура“ разноски по делото в размер на 200 /двеста/ лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ РУМЯНА БОРИСОВА
секретар:
Членове:
/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ