Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четвърти октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. Г. Членове: В. П. Ц. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Н. Х. изслуша докладваното от председателя Д. Г. по административно дело № 7796/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на кмета на община Кюстендил, подадена чрез упълномощен служител с юридическо образование Д. А. С. началник на отдел Обществени поръчки, дирекция Правни дейности и обществени поръчки на община Кюстендил, против решение № 778 от 03.08.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-531/2023 г. С касационната жалба и в проведеното съдебно заседание, чрез процесуалния представител упълномощен адвокат А. В. се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва като неверни изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя, в нарушение на задълженията си, е допуснал участника Строителна фирма - Рила ЕООД да продължи своето участие в процедурата, въпреки че в техническото му предложение е посочен срок за изпълнение 85 календарни дни, който според Комисията е различен от зададения в образеца на възложителя срок, а именно: 90 календарни дни. Твърди, че в образеца на техническо предложение за процесната обществена поръчка се съдържа текстът: Запознати, сме че срокът за изпълнение на поръчката е 85 /осемдесет и пет/ календарни дни, а образеца, който КЗК анализира, за да достигне до извода, че участникът Строителна фирма - Рила ЕООД следва да бъде отстранен, е по друга процедура. В подкрепа на твърдението си представя констативен протокол от 03.10.2023 г., ведно с приложено към него извлечение от сайта на ЦАИС ЕОП от профила на възложителя община Кюстендил. Касационният жалбоподател счита за неправилна и втората констатация на КЗК, послужила като основание за отмяна на процесното решение на възложителя, че комисията за избор на изпълнител е нарушила принципите за публичност, прозрачност и равнопоставеност, като е допуснала Строителна фирма-Рила ЕООД да продължи участието си, въпреки че не са представени доказателства за опита на предложените от участника експерти, в частност: Технически ръководител, експерт Контрол на качеството и експерт Здравословни и безопасни условия на труд. В тази връзка посочва, че помощната комисия не е изисквала доказателства за опита на посочените от участника Строителна фирма-Рила ЕООД експерти, като такива доказателства не са представяни и по почин на участника Браво строй ЕООД, поради което няма основание да се твърди неравнопоставеност между участниците доколкото по отношение и на двамата подходът е бил идентичен. Поддържа, че доказването на професионалния опит на посочените експерти не е регламентирано в документацията на поръчката като критерий за подбор, а се отразява при комплексната оценка на техническото предложение. М. В. административен съд да отмени обжалвания акт на Комисията като незаконосъобразен и необоснован, като претендира присъждане на направените по делото разноски.

О. С. фирма - Рила ЕООД и Браво-строй ЕООД не изразяват становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК е обсъдила представените доказателства и е констатирала, че в т. 2.1. от Раздел VI от документацията за участие, възложителят е предвидил отстраняване на оферти на участници, които съдържат противоречие или несъответствие с документацията за участие, в съответствие с нормативно определеното в чл.107, т.2, б. а ЗОП. Според участващия по делото прокурор е неправилен и некореспондиращ с действителната фактическа обстановка изводът на комисията, провеждаща процедурата, че техническото предложение на Строителна фирма - Рила ЕООД съдържа всички изискуеми реквизити и отговаря на предварително обявените условия.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 778 от 03.08.2023 г. е отменено решение № 024097653/01.06.2023 г. на кмета на община Кюстендил за определяне на изпълнител на процедура публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг - проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор за строеж: Канализационна мрежа от о. т. 140-ул. Спартак до околовръстен път на гр. Кюстендил и от о. т. 145-ул. Спартак до о. т. 145б, ул. Македония; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на Строителна фирма-Рила ЕООД, съобразно указанията в решението; възложено е на община Кюстендил да заплати на Браво-Строй ЕООД направените разноски в производството и е оставено без уважение искането на община Кюстендил за възлагане на юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК е приела за основателно твърдението на жалбоподателя, че помощният орган на възложителя не е проверил съответствието на техническото предложение на Строителна фирма-Рила ЕООД с предварително обявените условия, както и че представеното техническо предложение не съдържа всички необходими елементи, заложени в документацията за участие. Комисията е констатирала, че в представения към документацията за участие Образец № 1 на техническото предложение, възложителят е изискал участниците чрез полагането на подпис на представляващото ги лице, да декларират изпълнението на определени обстоятелства, като в т. 8 от образеца е налице текст: ,,Запознати сме, че срокът за изпълнение на поръчката е 90 /деветдесет/ календарни дни. КЗК е приела, че към представеното техническо предложение на Строителна фирма-Рила ЕООД е приложен Образец №1, в който в т. 9 е деклариран текст: Запознати сме, че срокът за изпълнение на поръчката е 85 /осемдесет и пет/ календарни дни, поради което е налице предложение, което не е съобразено със заложеното от възложителя в образец № 1. Комисията, като е анализирала съдържанието на т. 2.1. от Раздел VI от документацията за участие в обществената поръчка, според което възложителят е предвидил отстраняване на оферти на участници, които съдържат противоречие или несъответствие с документацията за участие и разпоредбата на чл.107, т. 2, б. а ЗОП, е счела, че установеният порок в техническото предложение на Строителна фирма-Рила ЕООД се явява достатъчно основание за отстраняване на дружеството от участие в процедурата на посоченото нормативно основание. Изложеното е дало основание на КЗК да приеме за неправилен и некореспондиращ с действителната фактическа обстановка извода на комисията, провеждаща процедурата, отразен в Протокол № 1, че техническото предложение на Строителна фирма-Рила ЕООД съдържа всички изискуеми реквизити и отговаря на предварително обявените условия. Като допълнителен аргумент в подкрепа на това заключение КЗК е отчела обстоятелството, че по преписката към техническото предложение на класираното на първо място дружество не са представени доказателства, удостоверяващи опита на заявените експерти Технически ръководител, експерт Контрол на качеството и експерт Здравословни и безопасни условия на труд, като в цитирания протокол не са описани подобни документи. Поради това КЗК е преценила, че изложеното прави протокола на помощната комисия немотивиран и поставя под въпрос правилността на действията ѝ при разглеждане и оценка на техническото предложение на участника, включително заключенията ѝ за пълно съответствие с изискванията на възложителя и за наличие на всички изискуеми реквизити, който подход се явява в нарушение на регламентираните в ЗОП принципи за публичност, прозрачност и равнопоставеност на участниците. При така установеното от фактическа и правна страна, КЗК е формирала решаващия извод, че оспореният акт на възложителя, който фактически се основава на протоколите на комисията, следва да бъде отменен, доколкото възприетите от възложителя мотиви не отразяват действително установените данни в техническото предложение, което от своя страна налага и връщане на процедурата на етап ново разглеждане на техническото предложение на Строителна фирма-Рила ЕООД за отстраняването му от участие. Останалите възражения на жалбоподателя Браво - Строй ЕООД са преценени като изцяло неоснователни и не са предмет на настоящото касационно производство.

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът констатира, че обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Настоящият съдебен състав счита обаче, че атакуваният акт на КЗК е неправилен, тъй като при постановяването му са допуснати противоречия с приложимите материалноправни норми на ЗОП и е необоснован. Това е така, защото е безспорно установено, че с решение № F368164/27.04.2023 г. на кмета на община Кюстендил е открита процедура публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг - проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор за строеж: Канализационна мрежа от о. т. 140-ул. Спартак до околовръстен път на гр. Кюстендил и от о. т. 145-ул. Спартак до о. т. 1456, ул. Македония, с уникален номер 00426-2023-0028 в ЦАИС ЕОП. Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Критериите за подбор възложителят е предвидил в Раздел ІV от указанията за участие, в които изрично е посочено, че участник се отстранява от участие в обществената поръчка при наличие на някое от долупосочените условия: 1. В случай че участник представи предложение за изпълнение, което не включва посочените по-горе елементи, и/или линеен график, и/или Диаграма на техническите ресурси и/или Диаграма на човешките ресурси, които не съответстват на посочените изисквания, същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата; 2. Отстраняват се и офертите на участници, които съдържат противоречие или несъответствие с настоящата документация, в т. ч. Техническите спецификации и/или Техническата документация и/или проекта на договор и/или отделни елементи на офертата; 3. Участник, чийто линеен график показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие със строителната програма, се отстранява. Линейният график не подлежи на оценка по смисъла на методиката; 4. Участник, чийто Диаграма на техническите ресурси и/или Диаграма на човешките ресурси показва несъответствие с представения линеен график, се отстранява. В одобрения от възложителя Образец № 1 Техническо предложения под т. 9 се съдържа записът Запознати, сме че срокът за изпълнение на поръчката е 85 (осемдесет и пет) календарни дни. Последното обстоятелство се потвърждава както от публично достъпната документация по процесната обществена поръчка, публикувана в ЦАИС ЕОП на интернет адрес: https://app.eop.bg/today/297489, така и от представения от жалбоподателя в проведеното съдебно заседание пред настоящата касационна инстанция констативен протокол от 03.10.2023 г. на нотариус М. Е., ведно с приложените към него разпечатки от профила на възложителя в ЦАИС ЕОП по процесната обществена поръчка. Поради това според настоящия съдебен състав е необоснован изводът на Комисията, че представеното техническо предложение на Строителна фирма-Рила ЕООД и приложения към него Образец № 1, в който е декларирал, че е запознат, че срокът за изпълнение на поръчката е 85 /осемдесет и пет/ календарни дни е предложение, което не е съобразено със заложеното от възложителя в процесния образец, съответно се явява достатъчно основание за отстраняване на дружеството от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. При извършена служебна проверка в профила на община Кюстендил в ЦАИС ЕОП, настоящата инстанция констатира, че по друга проведена обществена поръчка с предмет: Инженеринг на обект Основен ремонт модернизация на светлинно-регулируемо кръстовище при пресичането между бул. Македония и ул. Ал. Димитров/Г. Б. , документацията по която е публично достъпна на интернет адрес: https://app.eop.bg/today/298108, възложителят е публикувал образец на техническо предложение с текст, съдържащ се в т. 10 Запознати, сме че срокът за изпълнение на поръчката е 90 /деветдесет/ календарни дни, който образец обаче не кореспондира на изискванията на процесната обществена поръчка, съответно неспазването на заложения в него срок за изпълнение не може да служи като основание за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във връзка с Раздел ІV, т. 2.1. от одобрената от възложителя документация. Ето защо в случая се явяват и необосновани изводите на КЗК, че отразеното в протокол № 1 от дейността на помощната комисия на възложителя, а именно че техническото предложение на Строителна фирма-Рила ЕООД съдържа всички изискуеми реквизити и отговаря на предварително обявените условия е неправилно и некореспондиращо с действителната фактическа обстановка. Без правно значение е обстоятелството дали КЗК е сравнявала образец на техническо предложение по друга обществена поръчка, проведена от същия възложител или по процедура на друг възложител.

Неправилен и неподкрепен с фактически установявания е и изводът на КЗК относно необходимостта класираният на първо място участник и съответно избран за изпълнител да представи доказателства, които да удостоверяват опита на заявените от него експерти Технически ръководител, експерт Контрол на качеството и експерт Здравословни и безопасни условия на труд. Такова изискване възложителят не поставя в одобрената от него документация. Според предвиденото в Раздел VІ. Методика за комплексна оценка от указанията за участие, комплексната оценка се определя на база следните показатели: Предложение за изпълнение (ПИ), с максимална стойност 18 точки в комплексната оценка и Ценови показател (ЦП), с максимална стойност 12 точки в комплексната оценка. Показателят ПИ е формиран от следните подпоказатели: ПИ = Т1 +Т2+Т3. Подпоказател Т2 е професионалната компетентност на персонала, като максималният брой точки, който участник може да получи по този подпоказател е 6 точки. Относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката в офертата на всеки участник следва да се посочи списък с техническите лица, които ще бъдат на разположение за изпълнение на поръчката с посочване на професионалната компетентност на лицата, като всеки участник следва да предложи следните експерти: Е. Т. ръководител; Е. К. на качеството; Длъжностно лице Здравословни и безопасни условия на труд /ЗБУТ. В забележка към описания подпоказател, под т. 3 е посочено, че в случай че за някой от експертите участникът не докаже специфичен професионален опит в изпълнение на обект сходен с предмета на поръчката, участникът не се отстранява, а не се присъждат точки за същия експерт по подпоказателя. Поради това е основателно възражението на касационния жалбоподател, че доказването на професионален опит на предложените от конкретния участник експерти не съставлява критерий за подбор и не може да служи за основание за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата, а се отразява при формиране на комплексната оценка на техническото предложение. С оглед на това не могат да бъдат споделени изводите на КЗК за немотивираност и неправилност на действията на оценителната комисия при разглеждане и оценка на техническото предложение на участника. Тези действия са обективирани в протокол № 1 от 19.05.2023 г., като според отразеното в него, както Строителна фирма - Рила ЕООД, така и Браво-строй ЕООД са получили оценка на показател Т2 Професионалната компетентност на персонала 6 точки, без от тях да се изисква представяне на допълнителни доказателства, които да удостоверяват опита на посочените експерти. Изрично е посочено и за двамата участници, че предложеният екип е с доказан специфичен професионален опит в изпълнение на повече от един обект сходен с предмета на поръчката. Поради това следва да се приеме, че офертите на двамата участника в процедурата са разгледани в съответствие с принципа на равнопоставеност, като декларираните в техническите им предложения експерти и техният опит са счетени като относимо и достатъчно доказателство от комисията за провеждане на процедурата.

По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че при издаване на атакуваното решение на възложителя не са осъществени противоречия и отклонения от императивните норми на ЗОП, като правилно е тълкуван и приложен материалния закон, поради което актът на възложителя не страда от инвокираните от Браво-строй ЕООД пороци. Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и правният спор следва да се реши по същество с отхвърляне на жалбата на Браво-строй ЕООД срещу решение № D24097653/01.06.2023 г. на кмета на община Кюстендил за определяне на изпълнител на процедура публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг - проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор за строеж: Канализационна мрежа от о. т. 140-ул. Спартак до околовръстен път на гр. Кюстендил и от о. т. 145-ул. Спартак до о. т. 145б, ул. Македония.

В касационната жалба е релевирано искане за присъждане на съдебно-деловодни разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение, а в проведеното съдебно заседание се претендират и разноски, представляващи внесено адвокатско възнаграждение, относно което са представени два броя пълномощни и преводно нареждане. Съгласно т. 2 на ТР № 6/2012 от 06.11.2013 г. по тълк. дело № 6/2012 г. на ОСГТК, страната следва да представи списък за разноски по чл. 80 ГПК, дори когато е направила само един разход в производството, за който е представено доказателство, което в настоящия случай не сторено. Освен това в производството пред касационната инстанция не е представен изискуемия по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата договор между адвоката и клиента, обосноваващ възмездността на положения от адвоката труд и определящ дължимото адвокатско възнаграждение по делото. Тази липса не може да бъде санирана нито със съдържанието на приложеното пълномощно, с което представляващият община Кюстендил упълномощава адвокатското дружество, което на свой ред е преупълномощило адвокат Велкова, нито с обстоятелството, че по силата на Закона за ограничаване на плащанията в брой заплащането на претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 43494 лева се извършва по банков път. От съществено значение е обективния факт, че в случая и в двете пълномощни, приложени на л. 107 и л. 108 по делото липсва постигната между страните договореност за заплащане на адвокатско възнаграждение в определен конкретен размер. Ето защо съдът намира, че в тази хипотеза не е налице волеизявление от представляващия община Кюстендил за заплащане на адвокатско възнаграждение в какъвто и да е размер. По отношение на инвокираното в касационната жалба искане за възлагане на съдебно - деловодни разноски, вкл. и юрисконсултско възнаграждение, решаващият съдебен състав счита, че е основателно, с оглед на което ответникът по касационната жалба Браво-строй ЕООД следва да заплати на касационния жалбоподател сторените по делото разноски, представляващи внесена държавна такса в размер на 850 лв. и юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 250 лв.

На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 778 от 03.08.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-531/2023 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Браво-строй ЕООД срещу решение № D24097653/01.06.2023r. на кмета на община Кюстендил за определяне на изпълнител на процедура публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг - проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор за строеж: Канализационна мрежа от о. т. 140-ул. Спартак до околовръстен път на гр. Кюстендил и от о. т. 145-ул. Спартак до о. т. 145б, [адрес].

ОСЪЖДА Браво-строй ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Благоевград, [адрес], с управител Д. Я., да заплати на община Кюстендил направените по делото разноски в общ размер 1100 /хиляда и сто/ лева, от които 850 /осемстотин и петдесет/ лева - внесена държавна такса и 250 /двеста и петдесет/ лева - юрисконсултско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА

секретар:

Членове:

/п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ

/п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА