Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на петнадесети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 56/2024 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Добро управление“ 2014 – 2020 г. (ОПДУ), подадена чрез процесуален представител, срещу Решение № 6530 от 01.11.2023 г. на Административен съд София – град (АССГ), постановено по адм. дело № 7299/2023 г.
С обжалваното решение е отменено Решение № ФК-2023-343 от 11.07.2023 г., с което на Висшия съдебен съвет (ВСС) е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № ВСС-1212/31.01.2019 г. с изпълнител „Г. А. АД и 25 % върху допустимите разходи по Договор № ВСС-10737/15.10.2020 г. с изпълнител „А1 България" ЕАД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, на чл. 107, т. 1 ЗОП и на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, буква „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Излага подробно фактите по делото, приложимата нормативна уредба и пресъздава мотивите на съда, като изразява несъгласие с формираните изводи. Поддържа изцяло аргументите изложени в отменения административен акт.
Оспорва изводите на съда за извършено съществено процесуално нарушение като твърди, че съдът неправилно е приел за относима новата Наредба за администриране на нередности по Европейските фондове при споделено управление, приета един месец след издаване на процесния акт, която е неприложима за процесния програмен период. Сочи, че в случая извършените от компетентния орган корективни действия са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
По отношение на финансовата корекция по договора с „Г. А. АД, касаторът подробно анализира направените от първоинстанционния съд изводи, които счита за неправилни и немотивирани. Сочи, че съдът без каквито и да е мотиви, а единствено чрез възпроизвеждане аргументите на жалбоподателя е приел, че въведените критерии за оценяване са относими към всички участници и съдържат ясни правила какво ще се изисква от тях за оценяването на техническите им предложения по съответните подпоказатели. Поддържа изцяло аргументите изложени в оспорения акт за незаконосъобразност на процесната методика за оценка.
По отношение на финансовата корекция по договора с „А1 България“ ЕАД, отново излага подробно изводите на съда, които оспорва като неправилни и обосновава доводите си за неправилност с аргументи съответни на мотивите на оспорения акт.
Сочи, че административният орган ясно е разграничил двете нарушения относно критериите за подбор по чл. 107, т. 1 ЗОП и относно техническата спецификация по чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП.
Счита, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като е кредитирал само показанията на свидетелите на жалбоподателя и избирателно, без правни доводи, е отхвърлил свидетелските показания на ответника, като е игнорирал като доказателства официалните документи - протоколите от извършената проверка на постъпилите оферти и резултатите от работата им. Оспорва свидетелските показания на разпитаните свидетели доведени от страна на ВСС, както и приетата по делото експертиза, като неотносима към правния спор. Според касатора съдът неправилно е кредитирал заключението, тъй като не е изследвал обстойно какво е констатираното нарушение, а именно определянето на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя. Констатациите не се отнасят до изпълнението на договора, каквито са заключенията на експерта. Твърди, че безспорно е доказано в процеса, че са налице констатираните с акта липси и несъответствия при доказването от страна на изпълнителя, за съответствието му с всички критерии за подбор и поставените от възложителя изисквания.
Оспорва извода на първоинстанционния съд, че неотразяването в протокола на извършените справки от страна на Комисията не съставлява нарушение по отношение на задължението за изготвяне на протокол, като сочи, че изрично чл. 54, ал. 8 ППЗОП изисква установените несъответствия да се посочат в протокола и да се изпрати на участниците. Счита, че е недопустимо да са извършени каквито и да е проверки, справки и т. н., както и резултатите от тях, без това да е отразено в протокола.
Поддържа и цитира дословно мотивите в акта, както и релевираните пред първоинстанционния съд възражения на подадената жалба.
Счита за доказани и мотивирани и трите елемента на нередността.
Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски, ако не са в съответния минимум по чл. 7, ал. 2, т. 6 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Ответникът – Висшият съдебен съвет, чрез процесуалните си представители, в представен подробен писмен отговор и в съдебно заседание, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Излага възражения на релевираните от касатора доводи.
Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото въз основа на представен списък.
Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна следното:
На 26.08.2016 г. между ВСС и УО на ОПДУ е сключен Договор № BG05 SFOP001-3.001-0001-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Създаване на модел за оптимизация на съдебната карта на българските съдилища и прокуратури и разработване на Единна информационна система на съдилищата". Общата стойност на проекта, финансиран по договора е в размер на 6 008 800, 00 лева, от които 85% от Европейския социален фонд и 15% национално съфинансиране.
В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът ВСС е обявил следните процедури по възлагане на обществени поръчки:
На 31.07.2018 г., с Решение № ВСС-9887, е открита процедура по чл. 73, ал. 1 ЗОП с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги за оптимизиране на съдебната карта" с прогнозна стойност 388 927, 50 лева.
На 31.01.2019 г., в резултат на проведената процедура, е сключен Договор № ВСС-1212 с избрания за изпълнител "Г. А. АД, на стойност 274 500,00 лева без ДДС.
Документацията е публично достъпна на адрес: https://profile-op.vss.justice.bg/?q=pageidd=indexporachkaid=20180730Dtwd2980469.
На 12.06.2020 г., с Решение № ВСС-5674, е открита процедура по чл. 73, ал. 1 ЗОП с предмет: "Доставка, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на ИТ инфраструктура, в която ще работи Единната информационна система на съдилищата (ЕИСС) и Специализирана информационна система за мониторинг и анализ (СИСМА)" с прогнозна стойност на поръчката 2 509 542, 00 лева.
На 15.10.2020 г., в резултат на проведената процедура, е сключен Договор № ВСС-10737 с избрания за изпълнител "А1 България" ЕАД, на стойност 2 459 542,00 лева без ДДС.
Документацията е публично достъпна на адрес: https://profile-op.vss.justice.bg/?q=pageidd=indexporachkaid=20200611emyO3377103.
На 17.01.2022 г. с Решение № ФК-2022-304, ръководителят на УО на ОПДУ е определил на ВСС финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № ВСС-1212/31.01.2019 г. с изпълнител „Г. А. АД и 25 % върху допустимите разходи по Договор № ВСС-10737/15.10.2020 г. с изпълнител „А1 България" ЕАД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 107, т. 1 ЗОП и на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП.
Решение № ФК-2022-304 от 17.01.2022 г. е обжалвано пред Административен съд – София-град, където е образувано адм. дело № 952/2022 г. С постановено по делото Решение № 6939/18.11.2022 г., съдът е отменил Решение № ФК-2022-304, като е приел, че актът е немотивиран. Решението по адм. дело № 952/2022 г на АССГ е оставено в сила с Решение № 4523 от 27.04.2023 г., постановено по адм. дело № 1115/2023 г. по описа на ВАС.
На 29.05.2023 г. ВСС е уведомен повторно за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция по двата договора.
На 12.06.2023 г. ВСС е представил възражение.
На 11.07.2023 г. с Решение № ФК-2023-343, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 72, ал. 1 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПДУ е определил на ВСС финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № ВСС-1212/31.01.2019 г. с „Г. А. АД и 25 % върху допустимите разходи по Договор № ВСС-10737/15.10.2020 г. с „А1 България" ЕАД, за следните нарушения:
1. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;
2. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;
3. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По делото е изслушано повторно вещото лице, което е изготвило съдебно-техническа експертиза по адм. дело №952/2022 г. на АССГ, приобщена като доказателство към настоящото първоинстанционно производство. Приобщени и потвърдени са и свидетелските показания дадени в производството по адм. дело №952/2022 г. на АССГ.
При така установените факти съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, но при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон.
На първо място е приел, че органът е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, доколкото ако е била извършена нова самостоятелна проверка за установяване на нередност по смисъла на § 1, т.2 от ДР на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, след отмяна на предходно Решение № ФК-2022-304/ 17.01.2022 г. за определяне на финансова корекция на ВСС (с Решение № 4523 от 27.04.2023 г. по адм. дело № 1115/2023 г. на ВАС), административният орган е можел до стигне до други правни изводи респ. до друг правен резултат, а не да преповтаря изложеното в сигнала за нередност, разгледан в предходното производство.
По отношение на съответствието на акта с материалния закон, с подробни аргументи е приел за основателни възраженията на ВСС за недоказаност на твърдените нарушения и незаконосъобразност на акта за определяне на финансова корекция.
По тези съображения е отменил оспорения административен акт.
Така постановеното решение е правилно като краен резултат.
Част от наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК.
Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел доводите на ВСС, а не тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.
На следващо място са релевирани възражения по отношение на преценката на доказателствата, направена от съда. Касаторът твърди, че неправилно решаващият състав е кредитирал показанията на свидетелите на жалбоподателя и не е взел предвид тези на органа. Оспорва и приетата експертиза като неотносима към спора. Тези доводи също са неоснователни. Съдът е анализирал всички събрани по делото доказателства, в т. ч. доказателствата по адм. дело № 952 от 2022 г. на АССГ, които са надлежно приобщени чрез потвърждаването им от свидетелите и вещото лице в рамките на проведено на 05.10.2023 г. открито съдебно заседание, със съгласието на страните по делото, като ги е обсъдил поотделно и в съвкупност с останалите доказателства по делото. Видно от мотивите на обжалвания съдебен акт, съдът е постановил решението си, основавайки се на законовите разпоредби и относимите доказателства по делото, като необсъждането на неотносими към предмета на спора факти, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения.
С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.
Неправилен е изводът на съда, че оспореният акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила.
В Решение № 4523 от 27.04.2023 г. по адм. дело № 1115/2023 г. на ВАС, във връзка с което е издаден оспорения в настоящото производство административен акт, е прието, че оспореното решение на ръководителя на УО на ОПДУ е немотивирано, което от своя страна обосновава незаконосъобразност на административния акт. В тази хипотеза няма пречка да бъде издаден нов административен акт, върху който при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК.
Силата на пресъдено нещо се формира само по предмета, по който съдът се е произнесъл (Тълкувателно решение № 1 от 4.01.2001 г. по т. гр. д. № 1/2000 г., ОСГК на ВКС, мотиви към т. 18). Отводът за прeсъдено нещо предпоставя тъждество на предмета и за да е налице, е необходимо изцяло пълно припокриване между правото, установено вече със сила на прeсъдено нещо по първото дело, и правото - предмет на разглеждане на второто дело, с оглед на белезите, които го индивидуализират – правопораждащ факт, съдържание, основание, субекти и времето, за което се претендира. При съобразяване на изложеното следва извод, че в случаите, когато с влязло в сила съдебно решение бъде отменен оспорваният административен акт на основание по чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК, заради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на съответната форма, включително непосочване на фактическите и относимите правни основания за издаването му, неизясняване на всички правнозначими факти и без да се отрича спорното материално право, не е налице процесуална пречка за издаване на нов акт, при съобразяване на мотивите на отменителното решение, с оглед на спазване на формата, изясняване на фактите и ангажиране на необходимите доказателства.
В случая предходният административен акт е отменен на формално основание, като няма сила на пресъдено нещо по отношение на съставомерността на деянията. По изложените съображения не е налице твърдяното допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила.
Правилен е изводът на съда, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на приложимия материален закон.
Спорът по делото се свежда до наличието на приетите като установени от административния орган нарушения и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция.
По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП:
Видно от документацията по обществената поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги за оптимизиране на съдебната карта", възложителят е избрал критерий за възлагане „оптималното съотношение качество/цена“ въз основа на два показателя „Цена“ (П1) и „Качество“ (П2). Оценката по показател П2 "Качество" се формира според присъдените точки по 5 подпоказатели: ПП1 - Предложение за управление на проектните дейности и управление на качеството; ПП2 Предложение за подход за преглед и анализ на практиката на страните-членки на ЕС; ППЗ - Предложение за подход за извършване на анализ на състоянието на съдилищата и прокуратурите; ПП4 - Предложение за подход за разработване на предложения за оптимизация на съдебната карта; ПП5 - Предложение за подход за изготвяне на предложения за изменения и допълнения на действащото законодателство в съответствие с резултатите по проекта. За всеки подпоказател се присъжда максимален брой от 20 точки.
По подпоказател ПП1 за получаването на максималния брой точки техническото предложение следва да съдържа: виждането на участника за прилагането на предлаганата методология за управление на проекти, приноса на методологията за успешното изпълнение на поръчката, необходимостта и очакваните резултати за всяко от описаните в предложената методология действия, както и мерки за контрол, относими към цялостния процес на изпълнение на проектните дейности, които ще прилага с цел качествено и навременно изпълнение на поръчката. За този подпоказател е предвидена четиристепенна скала за оценка, в зависимост от броя на включените в предложението изисквания, съответно 5, 10, 15 или максималните 20 т.
По останалите подпоказатели ПП2, ППЗ, ПП4 и ПП5, които оценяват предложението за подход за съответната дейност, максимумът от точки се присъжда, включително когато участникът е предложил последователност от дейности и действия и е посочил необходимостта и очакваните резултати от изпълнението на съответната дейност. По някои от тях се бонусира посочването на релевантни документи и/или информационни източници, дефиниране на обхвата на анализа, посочване на методи за провеждане на анализа и на практически примери и съвети за извършване на анализа. За ПП2 и ПП3 е предвидена четиристепенна скала за оценка, а за ПП4 и ПП5 – двустепенна, като оценката зависи от броя на включените в предложението изисквания.
За целите на методиката са дадени дефиниции на понятията: „успешно изпълнение“ – навременно постигане на очакваните резултати по поръчката, съгласно Раздел 4 „Резултати от изпълнението на поръчката“ от Техническата спецификация; „необходимост на дейност/действие“ – дейност/действие, което е закономерна част от изпълнението предмета на поръчката, в следствие на нормативен и/или административен акт и/или друг стратегически или вътрешноведомствен документ и/или дейност/действие, което води до улесняване на процеса по изпълнение на поръчката; „относим/а механизъм/мярка“ – механизъм/мярка с организационен характер, който/която е свързан/а с предмета на процедурата и е част от методологията за изпълнение, която ще използва участника. Указано е, че комисията излага мотиви във всички случаи, когато приеме, че дадена/о дейност/действие е или не е „необходимост“, или че даден/а механизъм/мярка е „относим/а“, съответно „неотносим/а“.
На първо място административният орган е приел, че по подпоказател ПП1 възложителят не е дефинирал предварително кои действия са необходими и кои мерки за контрол са относими, т. е. не са посочени обективни параметри или характеристики, при които предложенията се приемат за отговарящи на изискванията, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП. Според органа, при положение, че оценяването зависи от субективната преценка на комисията, няма как да се гарантира и реалната конкуренция в нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Дадените дефиниции, според органа, също не допринасят за изясняване на заложения смисъл.
Този извод е неправилен.
Посочените от органа понятия са обвързани с подхода и методологията, предложена от всеки участник, а целените резултати биха могли да се постигнат с различен подход на изпълнение. Всяка предложена методология, която гарантира постигане на целените резултати ще бъде оценена със съответните допълнителни точки и не е налице никаква неяснота в начина на оценка, предвиден от възложителя. Дадена е достатъчно ясна дефиниция на необходимо действие, а именно това, което е закономерна част от изпълнението предмета на поръчката, което води до улесняване на процеса по изпълнение, а съгласно определението дадено от възложителя относима е мярката, която е свързана с предмета на процедурата и е част от методологията за изпълнение.
В оспорения акт са дадени примери на „несъпоставими“, според органа, технически предложения съдържащи описание на различни аспекти на контрола върху изпълнението, водещи до различно качество на изпълнението, но оценени с еднакъв брой 20 точки, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3 б. „б“ ЗОП.
Тези изводи също са неправилни.
Член 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП регламентират задължението на възложителя в документацията да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1), да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2) и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, следва да посочи начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (т. 3, б. б).
Очевидно касаторът визира нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, която изисква методиката за оценка да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Съответствието с цитираната разпоредба не означава офертите да бъдат директно съпоставени, а сравнението се базира на оценката по предвидените подпоказатели и включените надграждащи компоненти, което ще формира крайната оценка по този качествен показател и ще позволи сравнението му с останалите предложения, оценени по същия начин, въз основа на същите критерии. От методиката за оценка по този подпоказател (ПП1) е видно, че относими са мерките обхващащи цялостния процес на изпълнение на проектните дейности, които участникът ще прилага с цел качествено и навременно изпълнение на поръчката. Нелогично е да се очаква възложителят да дефинира конкретните възможни мерки, тъй като подобно описание би обезсмислило подпоказателя за оценка.
В допълнение е посочено, че по подпоказател ПП1 офертите се допускат до оценка и се присъждат точки и при липса на някое от 4-те изисквания, например ако участникът не е предложил мерки за контрол, но същевременно, съгласно техническата спецификация всеки участник трябва да опише в своето техническо предложение как чрез предлаганата методология ще се осигури текущ контрол по изпълнението на проектните дейности. Изведен е извод, че ще бъде допуснато до оценка предложение, което не отговаря на минималните изисквания.
Този извод е неправилен.
В случая надграждащото условие по подпоказател ПП1 предвижда предложението да включва мерки за контрол, относими към цялостния процес на изпълнение на проектните дейности, които ще прилага с цел качествено и навременно изпълнение на поръчката, а цитираното от административният орган изискване в техническата спецификация визира текущ контрол по изпълнението на проектните дейности като част от доброто управление на проекта. Очевидна е разликата между задължителното изискване и надграждащото обстоятелство. Липсата на мерки за контрол, относими към цялостния процес, не означава, че не е спазено изискването за текущ контрол по изпълнение на проектните дейности. Това са различни изисквания, за наличието на които комисията извършва експертна преценка, съответно липсата на които води до различен резултат – по-ниско оценяване на предложението или несъответствие на офертата с минималните изисквания и съответно отстраняване на кандидата.
Според административния орган липсва яснота дали за присъждането на точките е достатъчно в предложението да се съдържат изброените елементи, или същото ще се оценява в качествен аспект, както и какво следва да е съдържанието им, за да се приемат за налични в предложението. Прието е, че определените от възложителя условия имат описателен характер и на оценка подлежи пълнотата и начина на представяне на информацията, а не на качествата/предимствата на предложените оферти в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.
Този извод е неправилен.
За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото, както правилно приема и първоинстанционният съд, ясно е определено оценяването на отделните елементи. Независимо, че се изисква описание на различни елементи, това не означава автоматично оценяване на начина и пълнотата на представената информация. В случая предвидените скали (и по петте подпоказателя) включват конкретно посочени условия с ясно определен обхват, като включването им в офертата носи съответния брой точки. Не е налице преценка на начина на представяне на информацията по смисъла на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.
Посочените в методиката условия и начин за оценка на офертите са ясни, точни и количествено измерими (с оглед на получаване на определен брой точки), не внасят неяснота при изготвяне на предложението за изпълнение на поръчката, респективно върху размера на получените от участниците точки. Това доказва, че за участниците е било предварително ясно, че ако не предвидят в офертите си изпълнение на всичките изисквания (четири по ПП1, ПП2 и ППЗ и две по ПП4 и ПП5) или някои от тях, то това ще доведе до намаление на оценката им.
Процесната методика за оценка съдържа достатъчно информация, на базата на която в рамките на своята професионална компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване условия. Ясно са разграничени отделните условия, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата. Методиката е достатъчно ясна, и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка.
С оглед на горното мотива на органа за неяснота на оценяването по спорния подпоказател е неоснователен.
Изложеното обосновава правилност на извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП.
По нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП:
Съгласно раздел III.1.3 от обявлението и т. 3.2.2. от раздел II на документацията по поръчката участникът трябва да разполага с персонал и с ръководен състав с професионална компетентност. Видно от документацията „при подаване на офертата участникът декларира съответствието си с критерия за подбор чрез попълване на: част IV, раздел „В" „ Технически и професионални способности" от ЕЕДОП. На съответното място участникът посочва експертния персонал, .... с попълнена информация относно професионалната квалификация на всеки експерт — ... чрез посочване на ... данни за месторабота, период, длъжност, основни функции и др./ на членовете от ръководния състав, които ще отговарят при изпълнение на поръчката. Необходимо е информацията да се представи по начин, позволяващ да се извърши преценка за съответствието им с поставените от възложителя минимални изисквания.“
При преглед на офертата на участника избран за изпълнител по обществената поръчка с предмет "Доставка, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на ИТ инфраструктура, в която ще работи Единната информационна система на съдилищата (ЕИСС) и Специализирана информационна система за мониторинг и анализ (СИСМА)", административният орган е установил, че в нея за всеки от предложените експерти изпълнителят не е посочил данни за месторабота, период, длъжност, основни функции и др., каквото е изискването на възложителя. Прието е, че е налице единствено общо деклариране, че всеки от експертите притежава изискуемия опит, без да са посочени индивидуализиращи данни за вида на опита и начина на придобиването му. Обоснован е извод, че не е изпълнено изискването информацията да се представи по начин, който позволява преценка за съответствие с поставените от възложителя минимални изисквания, като липсват елементите на изискуемата информация, които са обявени като необходими при откриване на процедурата. Установено е, че в протоколите на комисията липсват данни за извършени служебни проверки или за други действия, с които да се удостовери, че предложените експерти отговарят на критериите за опит. В мотивите на акта е констатирано нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП и е направен извод, че участникът е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, а не да бъде определен за изпълнител.
Тези изводи са неправилни.
На първо място следва да се посочи приетото от органа нарушение на чл. 58, ал. 4 ППЗОП, според който при липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола и го изпраща всички участници. Дори да се приеме за осъществено нарушението на чл. 58, ал. 4 ППЗОП, то същото няма финансово отражение, тъй като непълнотата на протокола не осъществява предпоставките на нередност.
На следващо място по делото е безспорно установено, в т. ч. и в административното производство, че при подписване на договора участникът, определен за изпълнител, е представил документите, удостоверяващи съответствието с критериите за подбор, съответно, че предложените експерти отговарят на изискванията на възложителя, заложени в документацията за участие.
Следователно дори да се приеме, че е налице формално нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП поради липса на изискуемата информация в ЕЕДОП за наличието на съответствие с критериите за подбор, то същото няма финансово влияние, тъй като това обстоятелство е безспорно установено, поради което третият елемент на дефиницията за нередност не е доказан.
Действително съгласно дефиницията за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, за да е налице вреда за бюджета на Съюза не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки нередност е налице "доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Мотиви в този смисъл в оспорения акт не са изложени. Не е ясно каква според органа е възможността нарушението да има отражение върху бюджета на Съюза. Дори и потенциалната вреда следва да бъде мотивирана, за да се допусне възможността да има отражение върху бюджета.
От изложените по горе мотиви е видно, че съответствието на участника избран за изпълнител с критериите за подбор е доказано, което обосновава извода, че дори и формално да е извършено, нарушението няма финансово влияние.
Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.
По нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП:
В част II Технически спецификации, раздел Специфични изисквания, т. 1 от документацията за обществена поръчка, е посочено, че „предложението за изпълнение на поръчката трябва да включва задължително описание, което позволява съпоставка със съответните изискуеми технически параметри и изисквания, определени в Техническите спецификации. К. Т. предложение участникът следва да приложи задължително документация (листове с технически данни/ технически характеристики, брошури, декларации, маркировки и др.) която потвърждава предложените характеристики и позволява оценка/съпоставка на съответните параметри. Там, където липсва описание на даден стандарт, участникът трябва да предостави връзка (линк) към публичен международен интернет сайт. Приложената към Техническото предложение техническа документация и всички документи, доказващи съответствието на оферираната техника с поставените от възложителя минимални изисквания, се представя от участника на български или английски език.“.
В т. 2 и т. 3 от същия раздел е посочено, че „участниците, предложили оферти, които не покриват изискванията, съответно минималните (в техническо отношение) изисквания в раздел „Технически спецификации“, ще бъдат отстранени от участие в процедурата“ и „офертите, които не позволяват да се установят точно предлаганите модели и спецификации, ще бъдат отстранени от участие в процедурата“.
При преглед на офертата на избрания изпълнител, административният орган е установил, че офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на възложителя, като са посочени конкретните несъответствия по съответните позиции. Обоснован е извод, че участникът е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, а не да бъде определен за изпълнител.
Този извод е неправилен.
Правилно първоинстанционният съд е кредитирал заключението по приетата по делото съдебно-техническа експертиза, което е установило пълно съответствие на доставеното оборудване с техническите изисквания на възложителя. Неоснователни са в тази връзка твърденията на касатора, че заключението е неотносимо. Напротив, експертизата е изследвала и установила, че предложеното от А1 оборудване е доставено и същото отговаря на всички изисквания, заложени от ВСС в документацията за поръчката, и в частност на изискванията по част II „Технически спецификации“, раздел „Специфични изисквания“, т. 1 от Документацията, като оборудването притежава всички изискуеми функционалности, за които в оспорения акт се твърди, че не е била налична информация в техническото предложение на участника.
Настоящата инстанция намира, че в случая е налице формално нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП поради липса на изискуемата информация за наличието на съответствие с изискванията на възложителя, но същото няма финансово влияние, тъй като по делото е безспорно установено, че доставеното оборудване съответства на техническото предложение и отговаря на изискванията на възложителя, поради което третият елемент на дефиницията за нередност не е доказан.
Липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и с оглед на това прави правилен извода на първоинстанционния съд за липса на основание за определяне на финансова корекция.
Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерския съвет – юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, да заплати на ответника направените в касационната инстанция разноски. Претендират се разноски в общ размер на 42 000,00 лева, доказани с договор за правни услуги от 19.07.2023 г., фактура от 23.11.2023 г. и платежно нареждане от същата дата.
Възражението за прекомерност на платеното възнаграждение е основателно, но само до размера, посочен в чл. 7, ал. 2, т. 6 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба №1/2004 г.), доколкото във възражението изрично е посочено, че то се прави, ако платеното възнаграждението е над установените минимални размери. С оглед материалния интерес по спора - 754 332,60 лв., посочен и от касатора, и при прилагане на регламентирания в чл. 7, ал. 2, т. 6 във вр. с чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1/2004 г. подход за изчисление, разноските следва да бъдат намалени до 38 735,97 лв., което представлява минимумът определен в Наредбата с добавен ДДС.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 6530 от 01.11.2023 г. на Административен съд София – град, постановено по адм. дело № 7299/2023 г.
ОСЪЖДА Администрацията на Министерския съвет, гр. София, бул. „Княз Ал. Дондуков“ №1, да заплати на Висшия съдебен съвет, София, ул. „Е. Й. № 12, разноски по делото в размер на 38 735,97 лв. (тридесет и осем хиляди седемстотин тридесет и пет лева и деветдесет и седем стотинки).
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА