Производство по чл.216, ал.6 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК.
Образувано е по касационна жалба от [фирма], [населено място], представлявано от управителя Р. А. Х., срещу решение №988 от 31.08.2017г. по преписка №КЗК-658/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 3496/04.07.2017 г. на командира на Военноморските сили за класиране и обявяване на изпълнител по обособени позиции № 1 и № 4 на обществена поръчка с предмет "Превоз на личен състав на военно формирование (в. ф.) [номер] - [населено място] до месторабота и обратно". Излага доводи, че решението е неправилно, постановено при нарушение на материалноправни и процесуални разпоредби. Излага, че КЗК неправилно е приложила нормативната уредба, като смята, че е приложима Наредба № 33 от 3.11.1999 г. за обществен превоз на пътници и товари на територията на Р. Б, а не ЗОП. Излага, че е неправилен изводът на комисията, че търсените от възложителя услуги се явяват „специализиран превоз", а не "обществен превоз на пътници" в съответствие с Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт. Излага, че са неправилни изводите на КЗК относно допускане до участие в процедурата на [фирма], предвид на това, че е общинско дружество и представлява вътрешен оператор и няма право да участва в конкурентна тръжна процедура извън територията под управлението на този орган. Твърди, че са допуснати нарушения на чл.54, ал.1, т.4 и т.5 във връзка с чл.44, ал.5, чл.57, чл.58 и чл.107 от ЗОП, предвид на това, че са били налице данни, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие. Излага, че е било допуснато нарушение и на чл.72 от ЗОП, предвид на това, че офертите на [фирма] по обжалваните позиции са били с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на другите участници по същия показател за оценка и е следвало да се изиска писмена обосновка. С жалбата е направено искане на основание чл.628 и сл. от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК за отправяне на запитване до Съда на Европейския съюз по три въпроса относно тълкуването на чл.5 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г. Иска, да се отмени решението на КЗК, както и решението на възложителя в частта по обособени позиции № 1 и 4, както и да се присъдят направените разноски по делото.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата.
Ответникът - командирът на Военноморските сили, чрез пълномощник юриск. Р. С. с писмено възражение и в съдебно заседание оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК и се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна - [фирма], [населено място], редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата.
Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Излага, че възложителят е регламентирал условията за участие, изискуемите документи, като критерий за оценка на офертите, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП е посочено икономически най-изгодна оферта, определено въз основа на критерий „най-ниска цена” за един км пробег за всяка обособена позиция поотделно, като изводите на учредения помощен орган са обективирани в надлежен протокол и е извършено класиране на участниците и определяне на изпълнител. Излага, че КЗК е извършила собствена преценка и тълкуване за законосъобразност на действията на комисията и е аргументирала подробно извода си за правилност и законосъобразност на решенията на комисията, като в протокола е отразена и мотивирана преценката за съответствия на офертите с предварителните условия към тях. Излага, че КЗК е мотивирала в предписаната от закона форма на база цялостната преценка на откритата процедура, представените документи и мотивите, изложени от помощния орган, а възраженията на касатора са подробно обсъдени в решението и са изложени съответни съображения. Излага, че не са налице посочените от касатора касационни основания, поради което решението следва да бъде потвърдено.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
С решение №988 от 31.08.2017г. по преписка №КЗК-658/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу Решение № 3496/04.07.2017 г. на командира на Военноморските сили за класиране и обявяване на изпълнител по обособени позиции № 1 и № 4 на обществена поръчка с предмет "Превоз на личен състав на военно формирование (в. ф.) [номер] - [населено място] до месторабота и обратно". С решението са възложени на [фирма] да заплати на възложителя направените разноски в размер на 200,00 лв., както и да заплати на [фирма] разноски по делото в размер на 300 лв. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства КЗК е приела, че при провеждане на процедурата не е допуснато нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е, [фирма] законосъобразно е участвало в обществената поръчка и по-специално - по обособени позиции № 1 и № 4, въпреки че се явява "вътрешен оператор" по отношение на [община], чиито капитал е изцяло собствен на [община], тъй като е сключил договор за обществен превоз на пътници - на основание Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г. КЗК след като е разгледала националната рамка по Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г., както и вътрешноправната уредба относно осъществяване на обществен превоз на пътници, е приела, че в случая се отнася до "специализиран превоз на пътници" и е неприложима забраната на Регламент (ЕО) № 1370/2007, както и Наредба № 2/15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси. По отношение на ценовите оферти на [фирма] по обособени позиции № 1 и № 4 е приела, че не са налице условията за приложение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП,че по позиция №2 са налице две оферти, както и че по позиция №4 са подадени три оферти, като съпоставени цените съставляват отклонение от средната стойност - 16,23 %. Въз основа на тези правни изводи е оставила без уважение жалбата.
В съответствие с чл.216, ал.5 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.
Установено е, че с Решение № 2204/24.04.2017 г. на възложителя е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация, като критериите за оценяване и изискванията към участниците са подробно отразени в т.2 и т.3 от фактическата част на обжалваното решение. Назначената от възложителя комисия е отразила своята работа в протоколи и доклад по чл.60, ал.1 от ППЗОП, като работата на комисията е отразена в т.4 и т.5. В процедурата жалбоподателят [фирма] и заинтересованата страна [фирма] са участвали по всички четири обособени позиции. В т.7 от решението е представен договор за извършване на обществена услуга за превоз на пътници на територията на [община], сключен между [фирма] и [община].
С Решение № 3496/04.07.2017 г. на възложителя е обявено класирането и са определени изпълнители по отделните обособени позиции. По ОП №1 на първо място е класирано [фирма], а на второ [фирма]; по ОП №2 на първо място е класирано [фирма], а на второ [фирма]; по ОП №3 на първо място е класирано [фирма], а на второ [фирма]; по ОП №4 на първо място е класирано [фирма], а на второ [фирма].
Решението е оспорено пред КЗК в частта по обособени позиции №1 и №4, в производството по което е постановено обжалваното решение.
Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на изводите на КЗК, че е законосъобразно участието на [фирма] в процедурата за обществена поръчка. Обективно е установено от КЗК, че участникът [фирма] е търговско дружество, чиито капитал е изцяло собствен на [община] и се явява "вътрешен оператор" по отношение на [община], тъй като е сключил договор за обществен превоз на пътници - с Регистрационен индекс 08-00-473/10.06.2014 г. по описа на Общински съвет Бургас, на основание Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 1191/69 и (ЕИО) № 1107/70 на Съвета. КЗК е съобразила и клаузата от договора - т. 6.2. свързана с териториални ограничения за предоставяне на обществен превоз на пътници, а именно: (а) По смисъла на чл. 5 (2) б) на Регламент (ЕО) № 1370/2007, Операторът няма право да осъществява обществен превоз на пътници по утвърдени транспортни схеми извън територията на [община], независимо от превозни услуги, възложени от Общината по изходящите линии, навлизащи в територията на съседни общини и (б) Операторът няма право да участва в конкурентни тръжни процедури за предоставяне на обществен превоз на пътници по утвърдени транспортни схеми, организирани извън територията на О. Б за срока на действие на настоящия договор.
Обосновано и законосъобразно КЗК е изследвала нормативната уредба относно регулацията на обществените услуги за превоз на пътници. Съгласно чл.5 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г. "1. Обществени поръчки за услуги се възлагат в съответствие с правилата, определени в настоящия регламент. При все това договори за извършване на услуги или обществени поръчки за услуги по смисъла на Директива 2004/17/ЕО или 2004/18/ЕО за обществени превозни услуги с трамваен или автобусен транспорт, се възлагат в съответствие с предвидените в тези директиви процедури тогава, когато не са под формата на договори за концесии за услуги по смисъла на тези директиви. Когато договорите се възлагат в съответствие с Директива 2004/17/ЕО или 2004/18/ЕО, разпоредбите на параграфи 2—6 от настоящия член не се прилагат. 2. Освен ако националното право не забранява това, всеки компетентен местен орган, независимо дали е индивидуален орган или представлява група от органи, предоставящ интегрирани обществени услуги за пътнически превоз, може да реши сам да извършва такива услуги или пряко да възложи обществени поръчки за услуги на правно обособено образувание, върху което компетентният местен орган или при наличие на група от органи — поне един компетентен местен орган, упражнява контрол, сходен с този, който упражнява върху собствените си подразделения. Когато компетентен местен орган вземе такова решение, се прилага следното: а) за да се определи дали компетентният местен орган упражнява контрол, се вземат предвид фактори като нивото на представителство в административните, управителните или надзорните органи, уточненията по този въпрос в устава, собствеността, ефективното влияние и контролът върху стратегически решения и индивидуални управленски решения. В съответствие с правото на Общността 100 % собственост от страна на компетентния обществен орган, по-специално в случаите на публично-частно партньорство, не е задължително условие за установяване на контрол по смисъла на настоящия параграф, при условие че има доминиращо публично влияние и че контролът може да се установи въз основа на други критерии; б) условието за прилагане на настоящия параграф е вътрешният оператор или всяко образувание, върху което този оператор упражнява дори минимално влияние, да осъществяват дейността си за обществен пътнически превоз в рамките на територията на компетентния местен орган, независимо от изходящи линии или други второстепенни елементи на тази дейност, навлизащи в територията на съседни компетентни местни органи, и да не участват в конкурентни тръжни процедури за предоставяне на обществени услуги за пътнически превоз, организирани извън територията на компетентния местен орган;".
Безспорно е установено в производството пред КЗК, че [фирма], като общинско дружество осъществяващо обществен превоз на пътници на територията на [община], представлява "вътрешен оператор" по смисъла на Регламента, и който с клаузите на т.6.2. от договор 08-00-473/10.06.2014 г. е поело задължението и забраните по чл.5, т.2, б.(б) от Регламента. Правилно е съобразено от КЗК, че изискванията на Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г. са въведени във вътрешната ни нормативна уредба - Наредба № 2/15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси (Загл. изм. - ДВ, бр. 44 от 2011 г.), както и е дефинирано понятието "вътрешен оператор" - § 1, т. 7, буква "г", изречение първо.
Въз основа на изследването на правосубектността на [фирма], както и упражняваната от него търговска дейност, съпоставени с условията и изискванията по конкретната обществена поръчка, обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че са неприложими разпоредбите на Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г. и Наредба № 2/15.03.2002 г. В случая не се отнася да обществен превоз на пътници, а до специализиран превоз на пътници - личен състав на военно формирование, които са служители на възложителя, както и териториалния обхват е извън утвърдените транспортните схеми за обществен превоз и е ограничен по отделните обособени позиции - от [населено място] до местоработата и обратно [населено място]. Освен това седалището на възложителя и обособената месторабота са на територията на [община].
Неоснователни са доводите на касатора, че "специализираният обществен превоз" се включва в "обществен превоз" на пътници, поради което е валидна забраната за участие в процедурата на "вътрешен оператор" какъвто е [фирма]. Правилно е посочено от КЗК, че "специализираният превоз" е регламентиран с Наредба № 33/3.11.1999 г. за обществен превоз на пътници и товари на територията на Р. Б, който се извършва въз основа на сключен договор между физически или юридически лица, регистрирани като търговци, които притежават лиценз и други документи, които се изискват от закона и наредбата, и предприятие или учебно заведение. В случая се отнася до специфичен обществен превоз, за който не е приложимо ограничението по чл.5 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г. и не попада в обхвата на приложение на Наредба № 2/15.03.2002 г.
В тази връзка са неоснователни доводите на касатора, че са нарушение разпоредбите на чл.54, ал.1. т.4 и т.5 във връзка с чл.44. ал.5, чл.57 и чл.58; и чл.107 от ЗОП и участникът е следвало да бъде отстранен от участие. В случая по отношение на общинското дружество [фирма] не е налице предимство пред останалите участници и е спазен принципът на равнопоставеност, предвид на това, че предметът на обществената поръчка е извън забраната по чл.5 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г., както и поетите задължения по т.6.2 от договор 08-00-473/10.06.2014 г., след като се отнася до "специализиран превоз на пътници" и организацията на превозните услуги е на територията на [община], а възложителят на тези услуги е военно формирование и е предприятие извън обхвата на субектите на които е възложено осъществяване на обществен превоз на пътници по смисъла на Регламент (ЕО) № 1370/2007 и Наредба № 2/15.03.2002 г.
На следващо място се неоснователни доводите на касатора за нарушение на чл.72 от ЗОП, предвид на това, че офертите на [фирма] по обжалваните позиции №1 и №4 са били с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на другите участници по същия показател за оценка и е следвало да се изиска писмена обосновка. Обективно е установено от КЗК, че по обособена позиция № 1 са подадени две оферти - от [фирма] и от [фирма], поради което по отношение на предлаганата цена, като критерий за оценяване "най-ниска цена" е неприложимо правилото на чл.72, ал.1 от ЗОП, предвид на това, че е необходимо наличие на повече от две такива предложения, които да послужат за формиране на "средна стойност" по смисъла на разпоредбата. Изискването на Закон за писмено обосновка е свързано с наличие на други поне две оферти, различни от тази на участника, чието предложение се съпоставя. Предвид на това законосъобразно КЗК е приела, че по позиция №1 не е приложима разпоредбата на чл.72, ал.1 от ЗОП.
По отношение на обособена позиция №4 обективно е установено от КЗК, че са подадени 3 оферти, като са представени отделните стойности на ценовото предложение на всеки от участниците и е направено изчисление на средната стойност на останалите две предложения (0,82+1,09)/2 или 0,955 лв./км. на [фирма] и [фирма], като съпоставени с предложението на [фирма] 0,80 лв./км. в процентно съотношение е 16,23 % отклонение от средната стойност. При тези фактически установявания законосъобразно КЗК е приела, че не са налице основанията за прилагане на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, предвид на това, че предложената цена от [фирма] не е с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка.
С жалбата е направено искане на основание чл.628 и сл. от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК за отправяне на запитване до Съда на Европейския съюз по три въпроса относно тълкуването на чл.5 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че е неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 629, ал. 2 от ГПК съдът, чието решение подлежи на обжалване, може да не уважи искането на страната да се отправи преюдициално запитване за тълкуване на разпоредба или акт, в случай, че това не е от значение за правилното решаване на делото по арг. на чл.628 от ГПК. В конкретния случай искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се отклони, защото значението и смисълът на чл.5 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г. са пределно ясни и не пораждат съмнение относно неговото тълкуване, както и че тълкуването на разпоредбите не е от значение за правилното решаване на делото. Въпросите, поставени от процесуалния представител на жалбоподателя не се отнасят до приложение на националните норми, които да противоречат на норма на правото на Европейския съюз, чието тълкуване следва да се извърши по реда на преюдициалното запитване.
Освен това съгласно чл.628 от ГПК, приложим в съответствие с чл.144 от АПК, за тълкуване на разпоредба от правото на Европейския съюз е необходимо това да е от значение за правилното решаване на делото от българския съд. В съответствие с чл.629, ал.2 от ГПК решаващият съд, намира, че разпоредбите на чл.5 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г., макар и неприложими към настоящето производство, не пораждат съмнение и не обуславя необходимост за тълкуване, с оглед регламентацията във вътрешното законодателство на правоотношенията свързани с осъществяване на специализиран превоз на пътници и проведено производство по реда на ЗОП, поради и което в конкретния случай отправянето на преюдициално запитване за тълкуване не е от значение за правилното решаване на делото.
Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл.218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на процеса следва да бъде оставено без уважение искането на касатора за присъждане на разноски по делото.
При този изход на процеса и на основание чл.143, ал.4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ по административни дела, следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на Командване на Военноморските сили разноски по делото в размер на 200 лв. представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Водим от гореизложеното и на основание чл.216, ал.5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №988 от 31.08.2017г. по преписка №КЗК-658/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията.
О. Б. У. искането на [фирма], [населено място], за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз относно тълкуване на чл.5 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г.
О. Б. У. искането на [фирма], [населено място], за заплащане на разноски по делото.
ОСЪЖДА [фирма], [населено място], [улица], съдебен адрес -гр.[населено място], [улица], да заплати на Командване на Военноморските сили, разноски по делото в размер на 200,00 (двеста) лева.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.