Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. П. ЧЛЕНОВЕ:К. К. Т. Д. при секретар И. А. и с участието

на прокурора Цветанка Бориловаизслуша докладваното от председателяТ. П. по адм. дело № 7571/2021

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от обединение Е. С. 7 ЕООД представлявано от управителя Я. Р. чрез процесуален представител адв. Т. от САК, против Решение № 658 от 24.06.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-358/22.04.2021 г., с което е оставена без уважение жалба от Е. С. 7 ЕООД срещу Решение № СОА21-РД92-82/06.04.2021 г. на Заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции, в частта по обособени позиции № 4 и № 7, открита с Решение № СОА19-РД93-52 от дата 12.04.2019 г.

В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му и най - вече за превратно тълкуване на указанията, дадени с Решение № 5592 от 13.05.2020 г. по адм. дело № 3650/2020 г. на Върховен административен съд, което е довело до недопустимо преразглеждане на техническото му предложение, чрез което действие са установени отново основания за отстраняването му от участие. Релевира доводи за неоснователност на изводите на възложителя и възприети от КЗК по всяко едно от констатираните несъответствия, обосновали отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения развити в съдебно заседание от процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено Решение № СОА21-РД92-82/06.04.2021 г. на Заместник-кмета на Столична община. Претендирани са разноски.

Ответникът – зам.-кмета на Столична община чрез процесуален представител от юриск. Петрова релевира обстоятелствени доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмени бележки. Претендира разноски.

О. Г. ЕООД и Титан БКС ЕООД не ангажират становища.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че КЗК подробно е обсъдила за законосъобразност проведената процедура и мотивирано е приела, че Еко сити 7 ЕООД не е доказало съответствие на техническото си предложение с предварително обявените технически условия на възложителя като е установен пропуск, описан подробно в становището на помощния орган и затова помощният орган законосъобразно е отстранил дружеството от по – нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107 т. 2 б. а ЗОП. Предлага решението на КЗК да остане в сила.

Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Обжалваното понастоящем решение на КЗК е постановено по жалба на Е. С. 7 ЕООД срещу Решение № СОА21-РД92-82/06.04.2021 г. на Заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции, в частта по обособени позиции № 4 и № 7, открита с Решение № СОА19-РД93-52 от дата 12.04.2019 г.

Производството пред КЗК е било повторно, тъй като с Решение № 5592 от 13.05.2020 г. по адм. дело № 3650/2020 г. на Върховен административен съд ОТМЕНЯ решение № 173/20.02.2020г., постановено по преписка № КЗК- 9/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ решение № СОА19-РД92-318 от 09.12.2019г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител и решение за поправка № СОА19-РД92-326 от 12.12.2019г., издадени от заместник-кмета на Столична община по обществена поръчка с предмет: Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 обособени позиции, в частта по обособени позиции № 4 и № 7, открита с решение № СОА19-РД93-52 от 12.04.2019 г. на възложителя и ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие – проверка за съответствие на участниците с критериите за подбор, при съобразяване с дадените от съда задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

След връщането на преписката, Възложителят чрез помощната си комисия съобразно утвърдения от възложителя доклад № СОА20-РД92-157(1)/06.04.2021 г. са отразени действията на комисията на възложителя по изпълнение на дадените с Решение № 5592 от 13.05.2020 г. на ВАС задължителни указания по прилагане на закона. Съдържат се следните относими обстоятелства: ... Комисия назначена със заповед № СОА20-РД92-157/09.07.2020 г. се събра да продължи процедурата по обществената поръчка, в частта й по обособени позиции № 2, 4, 5, 7, 10, 11, 12, 13, 14 и 16, както следва:

-в частта по обособена позиция № 4 от етап: проверка за съответствие на участника Еко сити 7 ЕООД с критериите за подбор, при съобразяване с дадените от съда задължителни указания и тълкуване по прилагането на закона в съответствие с мотивите, изложени в Решение № 5592 от 13.05.2020 г. на Върховен административен съд на Р. Б. - четвърто отделение и т. н

-в частта по обособена позиция № 7 от етап: проверка за съответствие на участника Еко сити 7 ЕООД с критериите за подбор, при съобразяване на дадените от съда задължителни указания и тълкуване по прилагането на закона в съответствие с мотивите, изложени в Решение № 5592 от 13.05.2020 г. на Върховен административен съд на Р. Б. - четвърто отделение;

По ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 4: ЗОНА 4 (Паркове, градини и зелени площи в Сердика, Слатина, Подуяне) в изпълнение на Решение № 5592 от 13.05.2020 г. на Върховен административен съд на Р. Б. - четвърто отделение по адм. дело № 3650/2020 г. и при съобразяване на дадените от съда задължителни указания и тълкуване по прилагането на закона, комисията продължи своята работа, като преразгледа представените в офертата на участника[Фирма 4] документи и информация (включително и на допълнително представените на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП, ) свързани с критериите за подбор за обособена позиция № 4. При извършения преглед и съобразно мотивите изложени в Решение № 5592 от 13.05.2020 г. на ВАС комисията е констатирала, че участникът[Фирма 4] е представил всички необходими документи и същият отговаря на критериите за подбор на Възложителя за обособена позиция № 4.

Предвид направената констатация комисията продължила своята работа с разглеждане на техническото предложение на участника[Фирма 4] и съответствието му с изискванията на Възложителя и констатира следното: Участникът е представил Предложение за изпълнение на поръчката за обособена позиция № 4, съдържащо декларация, че при изготвянето й са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд и декларация за извършен оглед на обекта, заедно с всички изискуеми приложения, съгласно т. 6. 5 от Документацията за участие. При проверка на представеното техническо предложение за съответствие с условията посочени в техническата спецификация и изискванията на Възложителя, комисията констатира, следните липси и несъответствия:

- В технологията за изпълнение на дейностите, съставляваща приложение към представената от участника оферта и по-конкретно на стр. 12 от същата – участникът е изложил своето предложение по отношение на основната дейност Резитба на храсти, подраст и издънки. При преглед на изложената технология бе установено, че манипулацията не е описана в цялост, като е представена само технологията за резитбата на храсти и липсва предложение за технологията на изпълнение при резитбата на подраст и издънки. Предвид изложеното, комисията констатира че участникът не е спазил изискването на възложителя, съгласно раздел IV от приложената към Документацията Методика за оценка: , ,... всеки участник следва да предложи технологията за изпълнение на основните видове дейности включени в предмета на поръчката, тъй като в представеното техническо предложение не е предложена технология за изпълнение на част от основната дейност Резитба на храсти, подраст и издънки, а именно не е описана технологията на изпълнение на резитбата на подраст и издънки.

- В технологията за изпълнение на дейностите, съставляваща приложение към представената от участника оферта и по-конкретно на стр. 42 от същата – участникът е изложил своето предложение по отношение на основната дейност 2. 6. Грижи за млади и възрастни, включително болни, наранени и счупени. При преглед на изложената технология бе установено, че манипулацията не е описана в цялост, като е представена само технологията за дейностите по грижи за млади, иглолистни дървета и премахване на сухи клони на дървета, но липсва предложение за технологията на изпълнение при грижи за възрастни, включително болни, наранени и счупени. Предвид изложеното, комисията констатира че участникът не е спазил изискването на възложителя, съгласно раздел IV от приложената към Документацията Методика за оценка: , ,... всеки участник следва да предложи технологията за изпълнение на основните видове дейности включени в предмета на поръчката, тъй като в представеното техническо предложение не е предложена технология за изпълнение на част от основната дейност Грижи за млади и възрастни, включително болни, наранени и счупени, а именно не е описана технологията на изпълнение при грижи за възрастни, включително болни, наранени и счупени.

Предвид изложеното комисията е констатирала, че Техническото предложение на участника не отговаря на изискванията на Възложителя, заложени в документацията за участие.

По ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 7: ЗОНА 7 (Паркове, градини и зелени площи в Искър, Панчарево, Кремиковци) в изпълнение на Решение № 5592 от 13.05.2020 г. на Върховен административен съд на Р. Б. - четвърто отделение по адм. дело № 3650/2020 г. и при съобразяване на дадените от съда задължителни указания и тълкуване по прилагането на закона, комисията е продължила своята работа, като е преразгледала представените в офертата на участника[Фирма 4] документи и информация (включително и на допълнително представените на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП) свързани с критериите за подбор. При извършения преглед и съобразно мотивите, изложени в Решение № 5592 от 13.05.2020 г. на ВАС, комисията констатира, че участникът[Фирма 4] е представил всички необходими документи и същият отговаря на критериите за подбор на Възложителя за обособена позиция № 7.

Предвид направената констатация комисията е разглеждала на техническото предложение на участника[Фирма 4] и съответствието му с изискванията на Възложителя и констатира следното: Участникът е представил Предложение за изпълнение на поръчката за обособена позиция № 7, съдържащо декларация, че при изготвянето й са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд и декларация за извършен оглед на обекта, заедно с всички изискуеми приложения, съгласно т. 6. 5 от Документацията за участие. При проверка на представеното техническо предложение за съответствие с условията посочени в техническата спецификация и изискванията на Възложителя, комисията констатира, следните липси и несъответствия:

- В технологията за изпълнение на дейностите, съставляваща приложение към представената от участника оферта и по-конкретно на стр. 15 от същата – участникът е изложил своето предложение по отношение на основната дейност Резитба на храсти, подраст и издънки. При преглед на изложената технология бе установено, че манипулацията не е описана в цялост, като е представена само технологията за резитбата на храсти и липсва предложение за технологията на изпълнение при резитбата на подраст и издънки. Предвид изложеното, комисията констатира че участникът не е спазил изискването на възложителя, съгласно раздел IV от приложената към Документацията Методика за оценка: , ,... всеки участник следва да предложи технологията за изпълнение на основните видове дейности включени в предмета на поръчката, тъй като в представеното техническо предложение не е предложена технология за изпълнение на част от основната дейност Резитба на храсти, подраст и издънки, а именно не е описана технологията на изпълнение на резитбата на подраст и издънки.

- В технологията за изпълнение на дейностите, съставляваща приложение към представената от участника оферта и по-конкретно на стр. 42 от същата – участникът е изложил своето предложение по отношение на основната дейност 2. 6. Грижи за млади и възрастни, включително болни, наранени и счупени. При преглед на изложената технология бе установено, че манипулацията не е описана в цялост, като е представена само технологията за дейностите по грижи за млади, иглолистни дървета и премахване на сухи клони на дървета, но липсва предложение за технологията на изпълнение при грижи за възрастни, включително болни, наранени и счупени. Предвид изложеното, комисията констатира че участникът не е спазил изискването на възложителя, съгласно раздел IV от приложената към Документацията Методика за оценка: , ,... всеки участник следва да предложи технологията за изпълнение на основните видове дейности включени в предмета на поръчката, тъй като в представеното техническо предложение не е предложена технология за изпълнение на част от основната дейност Грижи за млади и възрастни, включително болни, наранени и счупени, а именно не е описана технологията на изпълнение при грижи за възрастни, включително болни, наранени и счупени.

Предвид изложеното комисията е констатирала, че Техническото предложение на участника не отговаря на изискванията на Възложителя, заложени в документацията за участие и на основание чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП е предложила за отстраняване от участие в откритата процедурата следните участници, сред които и касатора[Фирма 4] по обособена позиция № 4 и обособена позиция № 7;

Впоследствие с Решение № СОА21-РД92-82/06.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община въз основа на доклада на комисията СОА19-РД92-143(1)/09.10.2021 г. на осн. чл.106, ал.6 ЗОП вр. чл.22, ал.1т.6 ЗОП е обявено класирането на участниците в частта по обособени позиции № 2, 4, 5, 7, 10, 11, 12, 13, 14 и 16, като наред с другото, в неговата т.ІІІ. е посочено „ОТСТРАНЯВАМ от участие в откритата процедура, на основание чл. 107, т. 2 буква а от ЗОП, следните участници:[Фирма 4] обособена позиция № 4, тъй като подадената оферта не отговаря на предварително обявените условията за изпълнение, съобразно мотивите посочени в доклада на комисията;[Фирма 4] обособена позиция № 7, тъй като подадената оферта не отговаря на предварително обявените условията за изпълнение, съобразно мотивите посочени в доклада на комисията...

Това решение е обжалвано пред КЗК от[Фирма 4]. В жалбата пред КЗК основно е акцентирано, че помощната комисия в нарушение на задълженията си и указанията на ВАС неправилно е преценила техническото предложение на[Фирма 4], а от друга страна – не са налице визираните от помощната комисия фактически основания за отстраняването му.

При извършения контрол за законосъобразност на решението на възложителя, КЗК с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на жалбоподателя, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така като е постановено от възложителя.

Постановеното решение е правилно.

При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие и друг участник е класиран на първо място, не се установяват визираните нарушения.

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.

В тази връзка условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано. Принципно, всички условия на обществената поръчка, освен че трябва да съответстват на относимите за конкретната процедура нормативни изисквания, те следва да удовлетворяват преди всичко специфичните нужди възложителя, което се обезпечава от законосъобразното провеждане на процедурата, включително и със стриктно изпълнение от участниците на изискванията по Документацията за участие. За възложителя не може да има неясноти и затруднения при идентифициране на действителната воля на участник в процедурата, като не е предвидена нормативна възможност /включително и от помощната му комисия/ да тълкува разширително или стеснително въведени от самия него изисквания и да се съобразява с персоналните възможности на който и да е участник в процедурата.

КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя. Извършеният анализ е установил, че техническото предложение на участника и по двете спорни позиции №4 и №7 не отговаря на заложените от възложителя определени в раздел IV от приложената към Документацията Методика за оценка: , ,... всеки участник следва да предложи технологията за изпълнение на основните видове дейности включени в предмета на поръчката, тъй като в представеното техническо предложение не е предложена технология за изпълнение на част от основната дейност Резитба на храсти, подраст и издънки, а именно не е описана технологията на изпълнение на резитбата на подраст и издънки, както и в представеното техническо предложение не е предложена технология за изпълнение на част от основната дейност Грижи за млади и възрастни, включително болни, наранени и счупени, а именно не е описана технологията на изпълнение при грижи за възрастни, включително болни, наранени и счупени.

Съгласно разпоредба на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като следва да се има предвид, че горепосочената норма е императивна, което означава, че всеки участник, включително и настоящия жалбоподател следва при участие в съответната възлагателна процедура по ЗОП да се съобрази със задължителния характер на въведеното законово изискване. В този смисъл, КЗК правилно и обосновано е приела, че помощната на възложителя комисия е извършила правилна преценка, доколкото и по двете процесни обособени позиции е налице констатирания пропуск в техническото предложение на участника Е. С. 7 ЕООД, крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата.

Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично.

При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 4 АПК са основателни претенциите на ответника - зам.-кмета на Столична община за присъждане на юрисконсултско възнаграждение което на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК следва да му бъде заплатено в размер на 150 лева от касатора Е. С. 7 ЕООД.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 658 от 24.06.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-358/22.04.2021 г.

ОСЪЖДА[Фирма 4] с ЕИК[номер], със седалище: гр. София, [адрес] да заплати на СТОЛИЧНА ОБЩИНА с БУЛСТАТ[номер], с административен адрес: гр. София 1000, ул. Московска № 33 сумата от 150 ( сто и петдесет) лева, представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Тодор Петков

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Красимир Кънчев

/п/ Таня Дамянова