Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба от Консорциум „Екселор - Ю. Ш“ с участници „Е. Х. Г“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., район „Витоша“, ул. „Околовръстен път“ № 36, ет. 3, представлявано от М.В „К. Ю. Ет Технолоджи КО. ЛТД“, със седалище и адрес на управление: Индустриален парк Джулон, град Цинджоу, провинция Шандонг – Китай, представлявано от Л. Пен – заместник генерален директор, подадена от адв. В.С от Адвокатска колегия – София, срещу Решение № 192 от 27.02.2020 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-23/41/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с която на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на обединението, срещу Решение № РД-11-145/20.12.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Проучване и поддържане на река Дунав“ за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка чрез покупка на плавателни съдове за извършване на драгажна дейност“ с три обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Доставка на маневрен кораб“; Обособена позиция № 2: „Доставка на несамоходен шалан“; Обособена позиция № 3: „Доставка на понтон“, открита с Решение № 107/07.08.2019 г. на възложителя.

В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и е необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Излага доводи, че решението е незаконосъобразно. Счита за неправилни изводите на КЗК по възраженията му срещу решението на възложителя с което на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП и т. 1. 5. от раздел IV. 3. от обявлението е отстранен от участие в обществената поръчка. Изложени са идентични доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя в две части, по които КЗК се е произнесла с обжалваното решение. Иска, да се отмени решението на КЗК. В съдебно заседание се представлява от процесуалния представител адв.. С от Адвокатска колегия - София, който заявява становище с което поддържа подадената касационна жалба и претендира присъждане на сторените разноски в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и пред настоящата инстанция. Представя списък за разноските съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК.

Ответната страна - Изпълнителния директор на ИА „Проучване и поддържане на река Дунав“ - редовно призована. Представлява се от процесуалния си представител юрк. В.Х, която заявява становище за неоснователност на касационната жалба, която не съдържа мотивиране на посочените в нея касационни основания за нарушение на материални закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост.В съдебно заседание представя писмени бележки.Не претендира присъждане на разноски по делото.

Ответната страна - „МТГ – Делфин“ АД - редовно призована, не се представлява и не взема становище по касационната жалба.

Ответната страна – „С.Ц.К АТГ Гюргево" ООД - редовно призована, не се представлява и не взема становище по касационната жалба.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 3 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Излага, че правилно Комисията е установила фактическата обстановка като е приела, че няма волеизявеление на всеки от партньорите в гражданското дружество за изменение на договора за създаване ана консорциума, тъй като н представените с писмо от 18.11.2019 г. първа страница от копие на Анекс от 05.11.2019 г. на английски език и неговия превод на български език плипсват положени подписи на представителите на съдружниците „Е. Х. Г“ ЕООД и „К. Ю. Ет Технолоджи КО.Л.С, че КЗК правилно е приела, че не е допуснато от възложителя соченото от жалбоподателя нарушение при разглеждането на допълнително представените от жалбоподателя документи тъй като в разпоредбата на чл. 54, ал. 12 от ППЗОП не е въведено изискване към комисията на възложителя да извърши тези действия на публично заседание в присъствието на представители на участниците.

Излага съображения, че възложителят е регламентирал условията за участие, изискуемите документи, както и изискване към участниците – обединения за представяне на информация правата и задълженията на участниците в обединението, разпределение на отговорностите между членовете на обединението, дейностите които ще изпълнява всеки член на обединението, определяне на партньор или лице, което за представлява обединението за целите на обществената поръчка. Счита, че правните изводи на КЗК кореспондират със събрания по административната преписка доказателствен материал и КЗК е извела правилни и законосъобразни изводи за законосъобразното отстраняване от участие на касационния жалбоподател. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд – четвърто отделение, след като прецени данните по делото и изложените доводи в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С Решение № 192 от 27.02.2020 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-23/41/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на обединението, срещу Решение № РД-11-145/20.12.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Проучване и поддържане на река Дунав“ за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет.

С решението е оставено без уважение искането на Консорциум „Екселор - Ю. Ш“ за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.

КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, поради неизпълнения на изискванията към лично състояние във връзка с поставените в обявлението и документацията условия по чл. 37 от ППЗОП, отнасящи се до изисквания към участниците, които са обединения. Приела е, че в представения документ за отстраняване на констатираните нередовности по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП липсва необходимата информация за: права и задължения на участниците в обединението за конкретната обществена поръчка, разпределение на отговорностите между членовете на обединението, дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението, определяне на партньор или лице, което да представлява обединението за целите на обществената поръчка, поради което е отстранен от участие.

В съответствие с чл. 216, ал. 5 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

В производството пред Комисията е установено, че с Решение № 107 от 07.08.2019 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Проучване и поддържане на река Дунав“ е открил „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на плавателни съдове за извършване на драгажна дейност" с три обособени позиции: Обособена позиция № 1: "Доставка на маневрен кораб"; Обособена позиция № 2: "Доставка на несамоходен шалан"; Обособена позиция № 3: "Доставка на понтон".

С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. В т. 2. 1. от решението на КЗК са изложени фактическите обстоятелства по въведените от възложителя технически изисквания за всяка една обособена позиция с посочване на дейностите при изпълнение на поръчката.

Посочено е, че в Част I. Условия на поръчката и указания от документацията, Раздел I. Общи условия на обществената поръчка, т. 9. 2. са заложени следните относими към настоящия спор изисквания към участник – обединение, а именно „В случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, към офертата се представя заверено копие на документа за създаване на обединението – учредителен акт, договор, споразумение или друг приложим документ, от който да са видни следните обстоятелства: 1. правата и задълженията на участниците в обединението за конкретната поръчка; 2. разпределението на отговорността между членовете на обединението; 3. дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението и 4. определянето на партньор или лице, което да представлява обединението за целите на обществената поръчка. Указано е, че неспазването на тези условия на възложителя при изготвяне на офертите на участниците води до отстраняването им от участие в процедурата.

С Решение № РД-11-145/20.12.2019 г. на възложителя, на основание чл. 108, т. 1, във връзка с чл. 109 и чл. 106, ал. 6 от Закон за обществени поръчки и въз основа на утвърден от възложителя Доклад с вх. № 1516/20.12.2019 г. с приложени протоколи № 1/11.11.2019 г., № 2/03.12.2019 г. и № 3/11.12.2019 г. от работата на комисията, назначена със Заповед № РД-11-120/25.09.2019 г., изменена със Заповед № РД-11-137/27.11.2019 г. на изпълнителния директор на ИАППД е обявено класирането на участниците в процедурата, като по трите обособени позиции по критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" на първо място е класиран и определен за изпълнител S. C. SHIPYARD ATG Giurgiu S. R. L.

Със същото решение на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, настоящия касационен жалбоподател Консорциум "Екселор – Ю. Ш" е отстранен от участие в процедурата по обособени позиции 1, 2 и 3 при мотиви, които са еднакви и за трите обособени позиции, а именно: „Участникът допълнително е представил непълен и неподписан анекс на английски език, като нередностите, установени по отношение на представения Анекс към договор за консорциум и описани в Протокол № 1 от 11.11.2019 г., не са отстранени. Представеният с пълно съдържание анекс в превод на български език би бил приет за редовен предвид т. 8. 4 от договора за консорциум, но същият не е подписан от представляващите съдружниците в консорциума. Липсата на положени подписи на страните в анекса води до липса на волеизявление на всеки от партньорите в обединението за изменение на договора за консорциум, като причините за липсата на подписи на страните (или на непълно изпратен документ) не подлежат на изследване от комисията. След представянето от участника с писмо изх. № 802/18.11.2019 г. на допълнителни документи в производството по чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 9 ППЗОП, не са били изпълнени въведените условия в Раздел I Общи условия на обществената поръчка от Част I Условия на поръчката и указания от документацията за участие (във връзка с т. 1. 6 от раздел VI. 3 Допълнителна информация от обявлението), като в т. 9. 2. е указано, че „В случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, към офертата се представя заверено копие на документа за създаване на обединението – учредителен акт, договор, споразумение или друг приложим документ, от който да са видни следните обстоятелства: 1. правата и задълженията на участниците в обединението за конкретната поръчка; 2. разпределението на отговорността между членовете на обединението; 3. дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението; 4. определянето на партньор или лице, което да представлява обединението за целите на обществената поръчка“. Касационния жалбоподател е отстранен от процедурата, тъй като не е представил информацията подробно посочена в т. 9. 2 и чл. 37, ал. 3, т. 1 и ал. 4 ППЗОП, отнасяща се до права и задължения на съдружниците в договор за консорциум за реализиране на обществена поръчка, като възложителят е възприел изцяло изложените мотиви на комисията, съдържащи се в Протокол № 2, приключен и подписан на 03.12.2019 г., без забележки и изразени особени мнения.

Решението е обжалвано пред КЗК от Консорциум „Екселор – Ю. Ш“ в производството по което е постановено обжалваното решение.

Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК и допуснати съществени нарушения на производствените правила. В съответствие с чл. 207 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях - чл. 211, ал. 5, като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания - чл. 211, ал. 6, като се е произнесла по всички възражения срещу решението на възложителя, изложени в жалбата до КЗК съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП. Възраженията са свързани с незаконосъобразност на отстраняването на жалбоподателя.

Неоснователни са доводите на касатора по отношение изводите на КЗК, че законосъобразно е отстранен от участие. Установено е от фактическа страна, че обединението не е предоставил изискваща се информация, поставена в обявлението и документацията условия, отнасяща се до лично състояние на участника в процедурата. В Раздел I Общи условия на обществената поръчка от Част I Условия на поръчката и указания от документацията за участие (във връзка с т. 1. 6 от раздел VI. 3 Допълнителна информация от обявлението), като в т. 9. 2, Възложителя е посочил, изискваната информация за конкретната обществена поръчка.

В т. 4.1.2. от установените факти на решението на КЗК са описани представените със заявлението документи за участие по трите обособени позиции от участника К. Е – Ю. Ш (с партньори/съдружници "Е. Х. Г" ЕООД и "К. Ю. Ет Технолоджи КО" ЛТД) относими към правния спор.

При направените констатации за нередовности, в Протокол №1 от дейността си, помощния орган на възложителя е дал указания на участника по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да представи нов Договор за консорциум или анекс, като се отстранят посочените несъответствия и забележки.

В изпълнение на указанията, Консорциум "Екселор-Ю. Ш" е представил допълнително по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП с писмо с вх. № IX-1-1285/18.11.2019 г. първа страница на Анекс № 1 към договор за консорциум от 02.09.2019 г. на английски език, която приключва до началото на чл. 5., като липсват подписи на представляващите съдружниците лица. А представеното копие е заверено единствено с печат "Вярно с оригинала", подпис и печат на "Е. Х. Г" ЕООД.

Комисията за защита на конкуренцията приела за неоснователно посоченото в жалбата на Консорциум "Екселор-Ю. Ш" възражение относно допуснато от възложителя нарушение относно приетия от комисията на възложителя за надлежно оформени Договор за консорциум от 02.09.2019 г. и Анекс към него от 05.09.2019 г. Правилно решаващият орган е приел, че в протокол № 1 на комисията на възложителя, при преглед на представените със заявлението за участие документи представителят на съдружника в консорциума "К. Ю. Ет Технолоджи КО" ЛТД Л. Пенг е подписал по различен начин анекса към договора за консорциум, като в представеното разяснение от участника същият потвърждава, че договорът и ЕЕДОП са подписани от лицето Л. Пенг. Помощния орган е приел, че участникът не е отговорил дали същото лице е подписало и анекса към договора за консорциум. Предвид изложеното, комисията на възложителя не е приела, че първоначално представеният Анекс 1 към договора за консорциум от 02.09.2019 г. е подписан и от представителя на съдружника в консорциума "К. Ю. Ет Технолоджи КО" ЛТД.

Обосновано и законосъобразно КЗК е приела за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че доколкото възложителят няма конкретни изисквания към правата и задълженията и изпълняваните дейности на съдружниците в обединението в процедурата, те могат да бъдат определени и общо с оглед целта и характера на договора.

С посоченото по-горе, в обстоятелствената част на настоящото решение, възложителят е въвел изискване в т. 9. 2 от Раздел I Общи условия на обществената поръчка на документацията за обществената поръчка, а именно: в случай на подаване на оферта от участник – обединение в договора за консорциум (обединение) да се посочат дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението, което произтича от разпоредбата на чл. 37, ал. 3, т. 1 и ал. 4 ППЗОП. Така посочена в документацията за участие, вписването на информация във връзка с разпределението на дейностите по изпълнение на поръчката е станала задължителна част от съдържанието на договора за обединение, който се представя от участника - обединение съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 3 ППЗОП. От начина на формулиране на клаузите в договора за консорциума следва да бъде ясна волята на страните относно минимално изискуемото му съдържание, в случая разпределението на дейностите между съдружниците във връзка с конкретната обществена поръчка, а не да се налага помощният орган, респективно възложителят да тълкува тази воля каквото е било твърдението на настоящия касационен жалбоподател. В тази връзка обосновано решаващият орган е приел, че дори и всички видове дейности за постигане на целта, с която е създаден консорциумът, да се извършват общо от съдружниците, това следва изрично да е посочено в договора за консорциума или в анекс, допълнително споразумение или друг документ към него. От установеното в настоящото производство е видно, че представения договор за консорциум има конкретно посочени и разпределени дейности, свързани с изпълнението на обществената поръчка, но с друг, различен предмет от процесната обществена поръчка, а именно „Доставка чрез закупуване на драга за драгиране и тръби за транспортиране на наноси“, а в Анекс 1 към него от 05.09.2019 г. няма разпределение на дейностите във връзка с участието в процесната процедура между съдружниците в същия консорциум. Настоящия съдебен състав споделя изводите на решаващия орган, че разпоредбата на чл. 37, ал. 4 от ППЗОП, заложена в документацията за участие в процедурата, касаещи изисквания относно съдържанието на договора за консорциум, участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, са специални по отношение на уредбата на договора за гражданско дружество по ЗЗД, към която препраща чл. 276 от ТЗ, уреждаща правилата за консорциум. В тази връзка и доколкото във влязлата в сила документация за участие има заложено изискване за наличие на определени клаузи в договора за създаване на обединение, в случая за разпределение на дейностите по изпълнение на обществената поръчка и определяне на лице и партньор в обединението, който да представлява последното за целите на обществената поръчка, то тези клаузи стават част от задължителното съдържание на договора за обединение. Предвид изложеното, липсата на така заложените в документацията необходими и задължителни клаузи на договора за консорциум води до отстраняване от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка.

С касационната жалба не се опровергават изводите в обжалваното решение, че касаторът има всички изисквани от възложителя задължителните изисквания за лично състояние и липсата на основания за отстраняването на обединението.

В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществената поръчка.

По отношение на втория довод за незаконосъобразност на оспореното решение, пред настоящата инстанция, касационният жалбоподател отново преповтаря доводите за допуснати нарушения от помощния орган на възложителя на принципите за публичност и прозрачност, които са изложени като касационни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. В тази връзка сочи, че комисията на възложителя е допуснала съществено нарушение на процедурата като не е отворила пликовете с допълнително представени документи по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП от участниците на публично заседание.

В тази връзка следва се отбележи, че обосновано КЗК е приела, че в процедурата по чл. 104, ал 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, не е въведено задължение да отваря допълнително представените от участниците документи на публично заседание в присъствието на представители на участниците. Законодателят изрично е предвидил публични заседания с разпоредбата на чл. 54, ал. 1 ППЗОП, където е указано, че офертите се отворят на публично заседание от комисията, като публичната част от заседанието приключва след извършване на действията на комисията по чл. 54, ал. 3 - 5 ППЗОП в относимите редакции на цитираните разпоредби към процесния период. В процедурата по отваряне на ценовите предложения на участниците, в разпоредбата на чл. 57, ал. 3 ППЗОП е дадена възможност участниците да присъстват на отварянето.

Наред с горното и по отново наведеното възражение за допуснато от помощния орган на възложителя нарушение при изготвяне на протокола отразяващ действията по отваряне на пликовете на участниците с допълнително представени документи, решаващия орган правилно е отхвърлил като неоснователно предвид липсваща уредба в ЗОП и ППЗОП изискване за съдържание на протокола от работата на комисията при действията й в процедурата по чл. 54, ал. 12 от ППЗОП.

Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 192 от 27.02.2020 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-23-41/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

Решението е окончателно.