Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).
Образувано е по касационна жалба, подадена от управителя на Национална здравноосигурителна каса, срещу решение № 515/10.05.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-306/2018 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Изложени са твърдения, че доводите на КЗК относно изпълнението на критериите за подбор за технически и професионални способности за две от лицата от предложения екип за изпълнение на поръчката от участника в процедурата "„Контракс“ АД не са съобразени с настъпили промени в обявлението и документацията на поръчката и не са отразени в обжалваното решение. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение.
Срещу същото решение е подадена и касационна жалба от „Контракс“ АД, чрез изпълнителния си директор, като са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Изтъкват се аргументи, аналогични с аргументите на НЗОК. В допълнение към жалбата се изтъква, че в офертата на „Контракс“ АД ЕЕДОП е подписан от лицата по чл. 40, ал. 2, т. 4 от ППЗОП, с което е декларирал съответствието си с критериите за подбор, постановени от възложителя. Заявява се искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира се присъждане на направените разноски пред касационната инстанция.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище.
Заинтересованата страна „ТехноЛогика“ ЕАД, чрез процесуален представител в писмени бележки и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационните жалби.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено.
Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страни, за които решението е неблагоприятно, поради което разглеждането им е процесуално допустимо.
Разгледани по същество касационните жалби са ОСНОВАТЕЛНИ. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с постъпила жалба от страна на „ТехноЛогика“ ЕАД срещу решение № РД-15-21/13.03.2018 г. на подуправителя на НЗОК за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Разработване, внедряване и гаранционна поддръжка на Система за електронен обмен на социално-осигурителна информация на НЗОК в рамките на споразумение № INEA/CEF/ICT/A2016/1171568 с Изпълнителната агенция за иновации и мрежи на Европейската комисия за изпълнение на проект 2016-BG -IA-0031 „Осигуряване на електронен обмен на социално-осигурителна информация между България и ЕС“. открита с решение № РД-15-107/ 21.12.2017г. на възложителя.
С жалбата са формулирани шест пункта, касаещи незаконосъобразността на обжалваното решение. Комисията е изложила мотиви по всички тях, приемайки два от доводите за основателни, а четири за неоснователни. В следствие на производство по преразглеждане на акта на възложителя е постановено обжалваното решение, с което Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно решение № РД-15-21/ 13.03.2018 г. на подуправителя на НЗОК за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществената поръчка и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявленията за участие на участниците при спазване на указанията в мотивите на решението.
За да постанови този резултат КЗК е преценила като основателни два от доводите на оспорващата страна. На първо място Комисията приема, че в обявлението за обществена поръчка, възложителят е въвел критерии за подбор на участници в процедурата, като е заложил минимални изисквания, касаещи финансовото състояние и техническите и професионални възможности. Поставените от възложителя условия представляват такива по чл. 62, ал. 1, т. 4 от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, т. 5 и т. 10 от ЗОП. С влизане в сила на решението за откриване на процедурата поставените от възложителя условия в обявлението и в документацията за участие стават задължителни за потенциалните участници в процедурата, като по силата на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП, при подготовката на заявленията за участие, участниците са длъжни да спазват изискванията на възложителите.
Прието е, че от представения по преписката ЕЕДОП на участника „Котракс” АД и приложенията към него, последният в част ІV „Критерии за подбор”, Раздел В: Технически и професионални способности е посочил ключовите експерти ангажирани с изпълнението на предмета на поръчката. Образованието, професионалната квалификация, придобити сертификати и професионален опит, изисквани от възложителя за всеки един от ключовите експерти са описани от участника в отделен списък към ЕЕДОП. След извършения преглед на така представения списък, КЗК приема, че посочената за ключов експерт „бизнес аналитик“ Д.У е участвала в разработването, внедряването, обучението, поддръжката и гаранционното обслужване на редица информационни системи за нуждите на КЗК, Агенция по вписванията, МТСП, Агенция „Пътна инфраструктура“, Изпълнителна агенция по трансплантации, но същата не притежава или поне не е описан наличен професионален опит свързан с анализа на бизнес процеси с наличния в НЗОК софтуерен пакет, каквото според КЗК е изискването на възложителя към този експерт съгласно Раздел III.1.3) т. 5.2. Технически и професионални възможности от Обявлението. Сходни доводи са изложени и за посочения от участника под № 5 от представения Списък към ЕЕДОП на „Контракс” АД експерт „програмист“ А.А.С КЗК посочения експерт програмист А.А притежава сертификати, които обаче не могат да се приемат за еквивалентни на заложеното от възложителя в Раздел III.1.3) т. 5.5. Технически и професионални възможности от Обявлението и т. 3.4.5.5. от Документацията за участие изискване за сертификат ОСР (Oracle Certified Professional или еквивалент), с който следва да разполага всеки един от необходимите 5 броя изискани експерти –„Програмист“. При тези констатации, Комисията за защита на конкуренцията е стигнала до извод, че офертата на участника „Контракс“ АД не е отговаряла на изисквания на възложителя, предвидени в утвърдената документация за участие, поради което не е следвало да бъде допусната до оценяване и класиране.
На следващо място КЗК приема, че срокът за получаване на оферти е 02.02.2018 г., като съответно към тази дата член на Съвета на директорите на „Контракс“ АД е била А.Ш и следователно напълно законосъобразно представения от участника ЕЕДОП е подписан от нея и декларира към момента на подаване на офертата липсата на основанията за отстраняване. Същевременно обаче, от публично достъпната информация в Търговския регистър на Агенцията по вписвания на 05.02.2018 г. А.Ш е освободена като член на Съвета на директорите и е вписан нов член - Я. Пилософ. Видно от протокол № 1 от работата на назначената от възложителя комисия, в периода 08.02.2018г. – 14.02.2018 г. последната е извършила проверка на заявленията на участниците в процедурата, като по отношение на участника „Контракс“ АД, чрез ЕИК номер на дружеството, при осъществена служебна проверка в Търговския регистър оценителната комисия напълно погрешно е установила, че към 14.02.2018г. като членове на съвета на директорите на „Контракс“ АД, освен посочения в регистъра Изпълнителен директор, са и още лицата – Р.Й и А.Ш, въпреки че последната към този момент вече е била заменена от Я. Пилософ. При тази установеност, КЗК е изложила съображения, че за оценителната комисия, предвид етапа на които се е намирала процедурата, е възникнало задължение на основание чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП да изиска от новия член на Съвета на директорите, Я. Пилософ подписан от него ЕЕДОП, в който той да декларира, че за него не са налице основанията за отстраняване от участие по чл. 54 и 55 от ЗОП, доколкото разпоредбата на чл. 40 от ППЗОП указва изрично лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП за които се отнасят основанията за отстраняване.
По тези съображения КЗК е отменила оспорения акт на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона.
Обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура са незаконосъобразни и необосновани.
Както във фактическата част на обжалваното решение, така и в частта относно изложените правни изводи, Комисията за защита на конкуренцията е пропуснал да отрази и обсъди факт от съществено значение за спора, поради което извода за незаконосъобразност е необоснован.
Видно от данните по административната преписка възложителят е постановил решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № РД-15-4/11.01.2018 г. на основание чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, с което е извършена промяна в изискванията към участниците. Съобразно приложеното към преписката решение за изменение в р.III.1.3. на обявлението: „Изисквано минимално/ни ниво/ е предвидено изменение на т. 5.2. относно изискванията към експерт „бизнес аналитик“, като предвиденото изискване да има опит в поне три проекта включително анализ на бизнес процеси с наличния в НЗОК софтуерен пакет“ е отпаднало и вместо него е записано „Опит като Бизнес аналитик в поне три проекта, включващи анализ на бизнес процеси чрез използване на продукти за моделиране, анализ и управление на бизнес процеси“. По отношение на изискванията за експерт-програмист по т. 5.5. изискването за наличие на „Валиден сертификат за работа с наличните в НЗОК технологии за разработване на софтуер в приложната и/или сървърната част (СУБД Оракъл)–ниво OCP (Oracle Certified Professional или еквивал.) е заменено с изискване за наличие на валиден сертификат за работа с наличните в НЗОК технологии за разработка на софтуер в приложната и/или сървърната част по избраната от участника технология и/или (СУБД Оракъл) – ниво OCP (Oracle Certified Professional или еквивалентен).
Няма данни решението за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация да е било обжалвано от заинтересованите страни и това решение като необжалвано е влязло в сила, поради което е станало задължително за участниците в процедурата. Въпреки това то не е обсъдено от КЗК при постановяване на обжалвания акт, макар решението да е част от административната преписка, поради което необсъждането му е довело до материална незаконосъобразност на решаващите мотиви за отмяна на оспорения акт.
При анализ на изискванията за подбор на възложителя по отношение експерта „бизнес аналитик“ е видно, че предложения експерт от участника, определен за изпълнител отговаря на тези изисквания, като декларирания в ЕЕДОП професионален опит е съобразен с изискванията на възложителя, така както са формулирани в решение № РД-15-4 от 11.01.2018г. Аналогичен е и изводът по отношение на експерта програмист А.А. С решението за изменение е предвидена алтернативност на необходимия опит и квалификация на този експерт и на това изискване за подбор по отношение на програмиста отговаря предложения от участника експерт А.А.Т извод се налага и с оглед дадените на 23.01.2018г. разяснения от възложителя по реда на чл. 33, ал. 1 от ЗОП. Погрешния извод до който е стигнала КЗК отново се дължи на необсъждане на решението за изменение, с което възложителят е предвидил по-широка възможност за доказване на необходимия професионален опит и квалификация на експертите, предлагани от участника „Контракс“ АД за изпълнение на поръчката.
С оглед на тези доводи настоящият състав приема, че предлаганите от участника, определен за изпълнител, експерти „бизнес аналитик“ Д.У и „програмист“ А.А отговарят на изискванията на възложителя, така както са формулирани в решение № РД 15-4 от 11.01.2018г., поради което законосъобразно комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е допуснала офертата до оценяване и класиране.
Неправилен е изводът на КЗК, че за комисията за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценяване на офертите, предвид етапа на които се е намирала процедурата, е възникнало задължение на основание чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП да изиска от новия член на Съвета на директорите, Я. Пилософ подписан от него ЕЕДОП, в който той да декларира, че за него не са налице основанията за отстраняване от участие по чл. 54 и 55 от ЗОП, доколкото разпоредбата на чл. 40 от ППЗОП указва изрично лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП за които се отнасят основанията за отстраняване.
По аргумент от разпоредбата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП при подаване на офертата участниците декларират съответствието с поставените критерии за подбор единствено с попълване на ЕЕДОП, а едва при наличието на избран изпълнител по обществената поръчка възложителят следва да изиска от участника, избран за изпълнител, да представи съответните документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор. Към момента на подаване на офертата са подадени ЕЕДОП, подписани от членове на съвета на директорите на търговското дружество, съответстващи на вписаните в Търговския регистър обстоятелства към крайната дата за подаване на офертите. Проверката, която комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП извършва на този етап е за съответствие на декларираните данни с относимите обстоятелства към момента на подаване на офертата. В случая подадените ЕЕДОП от задължените лица са съответни на вписаните в търговския регистър обстоятелства към този момент, поради което не е налице основание за извършване на допълнителна проверка.
С оглед на изложеното настоящият състав намира, че и посоченото второ основание за отмяна на оспорения акт на възложителя не е налице. Изводът на КЗК за допуснати при провеждане на възлагателната процедура съществени нарушения е необоснован и незаконосъобразен, поради което обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено. Тъй като спора е изяснен от фактическа страна следва да се постанови решение по същество, с което оспорването от „ТехноЛогика“ ЕАД като неоснователно следва да се отхвърли.
При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на касационния жалбоподател „Контракс“ АД следва да бъдат възстановени направените разноски за настоящото производство, платими от ответника „ТехноЛогика“ ЕАД. Съобразно представените доказателства за производството са направени разноски в размер на 425, 00 лв., съставляващи платена държавна такса за производството и за тази сума следва да бъде уважено искането за присъждане на разноски.
Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2, предложение второ, във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 515/10.05.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-306/2018 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ТехноЛогика“ ЕАД срещу решение № РД-15-21 от 13.03.201г. на подуправителя на НЗОК за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Разработване, внедряване и гаранционна поддръжка на Система за електронен обмен на социално-осигурителна информация на НЗОК в рамките на споразумение № INEA/CEF/ICT/A2016/1171568 с Изпълнителната агенция за иновации и мрежи на Европейската комисия за изпълнение на проект 2016-BG -IA-0031 „Осигуряване на електронен обмен на социално-осигурителна информация между България и ЕС“. открита с решение № РД-15-107/ 21.12.2017г. на възложителя.
ОСЪЖДА „ТехноЛогика“ ЕАД да заплати на „Контракс“ АД разноски по делото в размер на 425, 00 лв.
Решението е окончателно.