Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по постъпили две касационни жалби на Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“ София, представлявано от К.П и на „Терна акционерно туристическо, техническо и корабоплавателно дружество“ АД, /“Терна“ АД/, със седалище и адрес на управление Р. Гърция, гр. А., представлявано от А. Михайлидис и П. Казандис против решение № 422/04.04.2019г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК -154/177/210/2019г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт на КЗК, като противоречащ на материалния закон и необоснованост.

Първия жалбоподател твърди, че неправилно КЗК е приела, че участникът „ВДХ“ АД е незаконосъобразно отстранен от помощната комисия на възложителя, тъй като дружеството не отговаря на изискванията заложени в обявената обществена поръчка от ДП „НКЖИ“, а именно да е изпълнил успешно минимум една дейност за строителство с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета и обема на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата, като за целите сходен предмет на дейност е „проектиране за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на електрифицирана железопътна линия по смисъла на ЗЖТ (ЗАКОН ЗА ЖЕЛЕЗОПЪТНИЯ ТРАНСПОРТ) или еквивалент, включително най-малко една гара с коловозно развитие с минимум четири коловоза, осигуряващи влизане/излизане на три и повече направления на железопътни линии и прилежащо междугарие“. В Протокол № 4/21.08.2018г., от работата на Комисията е посочено, че участникът „ВДХ“ АД не е изпълнил дейности за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката – участникът е изпълнил дейност по възстановяване на проектната скорост, в гара Курило и то по отношение само на един коловоз. Неправилно са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е извършила ограничено тълкуване в насока колко коловоза следва да се изпълнени от участника, а е следвало да се тълкува извършено строителство най-малко на една гара, съдържаща посочения брой коловози и, че броя на коловозите представлява видова отлика на гарата, а не са възприети като обекти които възложителя е поставил като критерий да подбор. Сочи се, че КЗК неправилно и в нарушение на ЗОП се е произнесъл, че посочения от „ВДХ“ АД обекта, отнасящ се за гара Курило, отговаря на изискванията поставени от възложителя в документацията на обществената поръчка. От участника „ВДХ“ АД е извършено ремонт на един коловоз и 6 бр. стрелки, като в обхвата на работата е извършена подмяна на типа на горното строене, следвайки старото трасе при запазване на проектната скорост, а не са извършвани дейности по долно строене, не са подобрявани параметрите на железния път, не е увеличена носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежа, нито е повишена безопасността на движение. Неправилно КЗК е приел за незаконосъобразен и необоснован отказа на Комисията да разгледа и приеме, че участникът „ВДХ“ АД покрива минималните изисквания за строителство и услуга, позовавайки се на изпълнението на договора за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Възстановяване на проектната скорост в междугарието Курило – Реброво“, тъй като този договор не покрива изискването за дейност за строителство и дейност за услуга – договора има за предмет само възстановително мероприятие и рехабилитация на съществуващ железопътен път и съоръжения и не покрива изискването за дейност за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на електрифицирана железопътна линия по смисъла на ЗЖТ или еквивалент, включително най-малко една гара с коловозно развитие, с минимум четири коловоза, осигуряващи влизане/излизане на три и по-вече направления на железопътни линии и прилежащо междугарие.

Твърди се, че „ВДХ“ АД не е доказал по безспорен начин с документ, удостоверяващ доброто изпълнение, издаден от получател, че като участник в консорциума е изпълнил точно тези видове работи. Неправилно КЗК в решението си е застъпила тезата, че липсата на удостоверение за добро изпълнение не опорочава офертата и не следва да се приема във вреда на участника, тъй като с този документ се удостоверява доброто изпълнение и той представлява част о документацията предвид заложеното в подкритерий 2.3.3.

По отношение изводите на КЗК за посочените от „ВДХ“ АД експерти се счита решението за недопустимо, тъй като КЗК не е сезиран с такава жалба. Видно от Протокол № 4/21.08.2018г., от работата на Комисията е, че „ВДХ“ АД е посочил непълен екип от експерти за изпълнение на поръчката и професионалната компетентност на лицата включени в екипа, които не отговарят на изискванията на възложителя – не е посочен ръководител на проектантския екип и неключов експерт „Технология и управление на транспорта“ и не е посочил експерт по сигнализация, експерт по телекомуникации и експерт „Технология и управление на транспорта“. Комисията е предоставила на участника възможност в срока по чл. 53, ал. 9 от ППЗОП да отстрани посочените нередности, като неправилно КЗК е възприел, че помощния орган е дал неясни и конкретни указания“ на участника. Сочи се, че видно от Протокол № 6/12.09.2018г., участникът „ВДХ“ АД е допълнил информацията като е посочил ръководител на проектантския екип и неключов експерт „Технология и управление на транспорта“, но отново не е посочил експерт по сигнализация и експерт по телекомуникации т. е. отново не отговаря на минималното изискване на възложителя.

Неоснователни са и изводите на КЗК по отношение оценяването на техническото предложение на класирания на първо място участник в процедурата, че това не е извършено съгласно методиката, одобрена от възложителя, тъй като видно от представените доказателства, участника Консорциум „Комса-Тракция“ е получил точки по показател ПТ2 за техническото си предложение въз основа на обективни изходни данни, взети от техническото му предложение. Според касатора не е налице извършено нарушение от Комисията, тъй като за да е такова то трябва да е съществено, а в издаденото от възложителя решение № 4 са посочени мотиви както за избор на изпълнител, така и за отстранените участници в процедурата.

Неправилно КЗК е посочил липса на мотиви в решението на възложителя и в протоколите от работа на помощния орган касаещи „Терна“ АД. Помощния орган на възложителя е описал техническото предложение на Консорциум „Комса-Тракция“ и сумарната продължителност на необходимите „прозорци“ и пълни прекъсвания на влаковото движение. Протоколите издадени по отношение предложенията на „Терна“ АД и Консорциум „Комса-Тракция“ се различават, тъй като самите технически предложения се различават и съответно помощния орган е присъдил различни оценки по утвърдената и влязла в сила методика, като това е неправилно възприето от КЗК като нееднакъв подход при извършване на оценяването на предложенията и съответно КЗК е приело, че оценяването не е мотивирано, което не отговаря на действителността.

Неправилен е и извода на КЗК, че „ЗГОП България“ ДЗЗД е бил незаконосъобразно отстранен от Комисията. Дружеството е било отстранено тъй като не покрива минималното изискване за икономическо и финансово състояние поставено от възложителя, а именно да притежава минимален оборот в размер на 88 000 000лв. Неправилно КЗК е посочила, че помощния орган на възложителя е изискал представяне на еЕЕДОП за лицата Т.Н и Н.А, тъй като такива са представени от самия участник първоначално с офертата, като помощния орган е поискал от тези лица да отстранят нередности по представени от тях еЕЕДОП и да представят доказателства по чл. 65, ал. 3 от ЗОП, като такива са представени и не са представени еЕЕДОП и документ по чл. 65, ал. 3 от ЗОП за други трети лица. Ако дружеството е имало намерение да използва и други трети лица за покриване на критериите за подбор е имал тази възможност. КЗК в нарушение на ЗОП извършва предположение и посочва, че „И. Кс КЗ“ ООД е трето лице, чийто капацитет е имал в предвид участника, за да докаже съответствието си с изискванията на възложителя и по отношение на чийто еЕЕДОП е следвало да бъде указано да бъде представен. Тъй като констатираните по отношение на участника Консорциум „ЗГОП България“ ДЗЗД несъответствия са обективирани в Протокол № 3/15.08.2018г., от работата на Комисията и възможността за коригиране и представяне на нов еЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация съобразно направените констатации на комисията са преклудирани на 11.09.2018г., когато е входирано писмото с допълнителни документи от участника в срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, който към 19.10.2018г. е изтекъл и правилно Комисията не е разгледала електронен носител – СД, с надпис ЕЕДОП, тъй като това би довело до нарушаване на основен принцип на ЗОП – чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Твърди се още, че Комисията не е извършила нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП като е допуснала неравнопоставеност и дискриминация при разглеждане на документите на участниците „Терна“ АД и Консорциум „Комса-Тракция“, удостоверяващи съответствието с изискванията за лично състояние и критерии за подбор, тъй като при установяване на такива, те са били посочени.

Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК в евентуалност връщане на преписката за ново разглеждане от КЗК. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Оспорва се размера на разноските на ответника.

Жалбоподателят „Терна акционерно туристическо, техническо и корабоплавателно дружество“ АД – „Терна“ АД, също счита решението на КЗК за неправилно. Навежда идентични доводи като тези в касационната жалба на Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“ относно неправилност на решението на КЗК по жалбата на „ВДХ“ АД, тъй като офертата на дружеството не отговаря на заложените от възложителя изисквания свързани с конкретната обществена поръчка. Счита, че неправилно КЗК и в противоречие с материалния закон е приела, че има наличие на техническа грешка в ЕЕДОП на „ВДХ“ АД и че помощния орган не е спазил задължението си за точни инструкции съгласно чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, като такива са дадени на участника, но последния не ги е изпълнил в цялост.

Сочи се, че КЗК многократно е нарушила разпоредбите на чл. 207 от ЗОП и установеното в константната практика на ВАС, че в производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, а следва да има произнасяне по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата оплаквания и по исканията на жалбоподателя. В подадената до КЗК жалба „ВДХ“ АД е коментирало само основанията си за отстраняване, свързано с несъответствие с изискванията на възложителя за предходно изпълнение на дейности за строителство, като въпреки това КЗК е коментирала подробно и други нерелевирани към жалбата обстоятелства и извън нейния обхват, което е съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е основание за отмяна на обжалваното решение.

Твърди се, че решението на КЗК е незаконосъобразно и в частта в която е отменено решението на възложителя по отношение подадена жалба от „ЗГОП България“ ДЗЗД. КЗК неправилно е приела, че Комисията е извършила нарушение на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП при разглеждане на първоначално представения от дружеството ЕЕДОП, като се повтарят изложените доводи в жалбата на първия касатор. Заключението на КЗК, че липсата на инструкция от страна на помощния орган води до задъбочаване на пороците, които ЗГОП е допуснал и че това е причина дружеството да не може да докаже оборот с помощта на трето лице е необосновано и неправилно, тъй като „ЗГОП България“ ДЗЗД никъде не твърди, че ще използва капацитета на „И. Кс“ КЗ“ ООД, за да докаже съответствие с изискванията на възложителя. Отново се сочи, че КЗК е нарушила разпоредбата на чл. 207 от ЗОП и се е произнесла по искане което не е отправено в жалбата на „ЗГОП България“ ДЗЗД, а именно по отношение на описаните в Протокол № 13/21.12.2018г., действия на Комисията, свързани с подаденото от участника писмо. Сочи се, че КЗК е коментирала, презюмирала и приела за верни факти, които участникът „ЗГОП България“ ДЗЗД никога не е твърдял.

Неправилно КЗК е приела, че е необходимо да се изясни как „Терна“ АД е формирало техническите си предложения по всяка една от частите на техническото предложение и на тази основа – след това, с оглед прозрачността на оценяване, е необходимо да се аргументират както – след това, с оглед прозрачността на оценяване, е необходимо да се аргументират както конкретни и ясни изводи за спазване изискванията на възложителя, така и анализ на предлаганото изпълнение, тъй като нито един от жалбоподателите пред КЗК не релевира възражение за немотивираност на Решение № 4 по отношение разглеждането и оценката на техническото предложение на „Терна“ АД. Счита се, че КЗК неправомерно коментира и дава указания за обстоятелства извън предметния обхват на жалбите.

Моли съда да отмени т. 1 и т. 2 от обжалваното решение на КЗК с които са уважени жалбита на „ВДХ“ АД и „ЗГОП България“ ДЗЗД и т. 4 от решението, с което КЗК връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Моли да се потвърди решение № 4 на възложителя в частта, с която е отстранен „ВДХ“ АД и „ЗГОП България“ ДЗЗД и да се постанови връщане на преписката на възложителя за ново разглеждане от страна на оценителната комисия само на техническото предложение на Консорциум „Комса-Тракция“. Претендират се разноски. Оспорва размера на разноските на ответника.

Постъпил е отговор на касационната жалба на "Терна" АД от ДП "НКЖИ" в който се сочи, че жалбата е основателна и се развиват доводи, които дружеството е посочило в депозираната до съда негова касационна жалба.

Постъпил е отговор на "Терна" АД срещу касационната жалба на ДП "НКЖИ" в който се твърди, че жалбата на ДП "НКЖИ" е основателна в частта касаеща изложените доводи срещу неправилната отмяна на решението на КЗК по оношение [Фирма 1] и "ЗГОП България" ДЗЗД, но е неправилна по отношение решението на КЗК свързано с отмяна на решението на възложителя касаещо участника Консорциум "Комса-Тракция".

Ответникът - „ЗГОП България“ ДЗЗД с писмен отговор от 20.06.2019г., счита касационните жалби за неоснователни. Навежда доводи, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Правилно КЗК е констатирала пропуски в действията на помощния орган, които опорочават крайния му акт.

Ответникът „ВДХ“ АД с писмено становище от 09.07.2019г., оспорва двете жалби, като ги счита за неоснователни. Твърди, че решението на КЗК в частта в която е уважена неговата жалба е правилно и следва да се остави в сила. Прави се възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателите разноски.

Заинтересованата страна – Консорциум „Комса-Тракция“ счита решението на КЗК за процесуално недопустимо, поради наличие на произнасяне „свръх петитум“ изразяващо се в разширяване обхвата на контрола за законосъобразност довело до изменение петитума на подадените жалби. На второ място се счита решението за незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалните норми, тъй като административния орган е излязъл извън пределите на своята компетентност. Сочи се, че жалбите на „ВДХ“ АД, „ЗГОП България“ ДЗЗД и „Терна“ АД са недопустими, поради липса на валидни оферти към датата на подаване на жалбите пред КЗК.

По съществото на спора се твърди, че КЗК неправилно е приела, че „ВДХ“ АД отговаря на изискванията на възложителя по отношение извършваните предходни дейности, както и по отношение непредставянето на съответните експерти, ккато и извода, че липсват мотиви по отношение извършеното разглеждане и оценяване по методиката.

Необосновано КЗК е уважила жалбата на „ЗГОП България“ ДЗЗД с мотив, че Комисията е извършила нарушение на чл. 58, ал. 8 от ППЗОП като е използвала за това предположения, което е недопустимо.

Сочи се, че КЗК неправилно е приела, че помощния орган е действал незаконосъобразно по отношение „Терна“ АД, тъй като той правилно е присъдил на Консорциум „Комса-Тракция“ точки по подпоказател К1 и точно е извършила изчисленията на останалите К2 и К3, в резултат на което сбора от тях формира общия брой точки по показател ПТ2. Твърди, че Комисията на възложителя е действала по един и същи начин при спазване принципите за равнопоставеност и конкуренция между участниците, като е изложила мотиви за всяка разгледано техническо предложение, в противоречие с изразеното от КЗК в обжалваното решение. Моли съда да отмени Решение № 422/04.04.2019г., на КЗК и да се потвърди Решение № 4/30.01.2019г., на Генералния директор на ДПНКЖИ. Претендират се разноски. Оспорва се размера на претендираните разноски от ответника.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Сочи се, че КЗК е анализирала доказателствата и е установила релевантните факти. Незаконосъобразен се явява отказа на помощния орган на възложителя да разгледа и приеме, че участникът „ВДХ“ АД покрива минималните изисквания за строителство и услуга. В нарушение на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП помощната комисия не е оценила заявеното от „ВДХ“ АД изпълнение в представения от участника еЕЕДОП от ключови и неключови експерти. При разглеждане на техническото предложение на Консорциум „Комса-Тракция“ помощната комисия не е изложила подробен анализ на предложеното от участника и изискванията, определени от възложителя за съответствие със заложените минимални технически изисквания, така и за оценка, съобразно установената методика и критерии. Следва да се сподели извода на КЗК, че липсата на мотиви съставлява съществено нарушение на административно-производствените правила и е основание за отмяна на обжалваното решение и връщане на етап разглеждане на техническите предложения на участниците. Дава се становище за оставяне в сила на решението на КЗК.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби на Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“ и на „Терна акционерно туристическо, техническо и корабоплавателно дружество“ АД, за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледани по същество касационните жалби са ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения :

С обжалваното решение № 422/04.04.2019г. КЗК е отменила като незаконосъобразно във връзка със жалби на „ВДХ“ АД, ДЗЗД „ЗГОП България и „Терна акционерно туристическо, техническо и корабоплавателно дружество“ /“Терна“ АД/, Решение № 4/30.01.2019г., на Генералния директор на ДПНКЖИ за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Проектиране и строителство за модернизация на коловозно развитие на Централна гара София и ж. п. участък Централна гара София – Волуяк за проект „2014-BG-TMC-0133-W – развитие на железопътен възел София : железопътен участък София – Волуяк“ и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисия на представените първоначални еЕЕДОП за участие в процедурата на жалбоподателите „ВДХ“ АД и ДЗЗД „ЗГОП България“, в съответствие с изложените в решението мотиви. С акта са възложени на ДПНКЖИ разноските на тримата жалбоподатели и е оставено без уважение искането на ДП НКЖИ и на Консорциум „Комса-Тракция“ възлагане на направените от тях разноски.

Производството пред КЗК е по реда на Глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби на ВДХ“ АД, ДЗЗД „ЗГОП България и „Терна акционерно туристическо, техническо и корабоплавателно дружество“ /“Терна“ АД/, подадени против Решение № 4/30.01.2019г., на Генералния директор на ДПНКЖИ за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Проектиране и строителство за модернизация на коловозно развитие на Централна гара София и ж. п. участък Централна гара София – Волуяк за проект „2014-BG-TMC-0133-W – развитие на железопътен възел София : железопътен участък София – Волуяк“.

КЗК е преценила жалбите за допустими и ги е разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 90/01.11.2017г. на възложителя с предмет: " "Проектиране и строителство за модернизация на коловозно развитие на Централна гара София и ж. п. участък Централна гара София - Волуяк за проект "2014-BG-TMC-0133-W - Развитие на железопътен възел София: железопътен участък София - Волуяк". С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията.

По относимите за случая въпроси КЗК е установила, че в раздел III. 1.3. „Технически и професионални възможности, списък и кратко описание на критериите за подбор“, е записано : 1. Участникът трябва да е изпълнил дейности за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката за последните 5г. от датата на подаване на офертата. За целите на настоящата поръчка дейност за строителство със сходен предмет е : дейност по ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на електрифицирана железопътна линия по смисъла на ЗЖТ (ЗАКОН ЗА ЖЕЛЕЗОПЪТНИЯ ТРАНСПОРТ) /ЗЖТ/ или еквивалент, включващ най-малко 1 гара с коловозно развитие с минимум 4 коловоза, осигуряващи влизане/излизане на 3 и повече направления на жп линии и прилежащо междугарие. Не се приема дейност за строителство на обект на метрополитен и релсов градски транспорт. 2. Участникът трябва да е изпълнил дейности за услуги с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката за последните 3 години от датата на подаване на офертата. За целите на настоящата поръчка дейност за услуга със сходен предмет е : проектиране за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на електрифицирана жп линия по смисъла на ЗЖТ или еквивалент, вкл. най-малко 1 гара с коловозно развитие с минимум 4 коловоза, осигуряващи влизане/излизане на 3 и повече направления на жп линии и прилежащо междугарие. Не се признава услуга за изготвяне само на предпроектни проучвания, и/или само на идеен проект. Не се приема дейност за проектиране на обект на метрополитен и релсов градски транспорт. 3. Участникът да разполага с персонал и ръководител състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. 4. Участникът трябва да прилага системи за управление на качеството. Възложителя е определил като минимални условия наличие на : 1. изпълнено успешно минимум 1 дейност за строителство с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета и обема на поръчката. Минималното изискване може да бъде доказано с изпълнението на 1 или няколко договора/проекта по ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на електрифицирана железопътна линия по смисъла на ЗЖТ или еквивалент, включително най-малко 1 гара с коловозно развитие, с минимум 4 коловоза, осигуряващи влизане/излизане на 3 и повече направления на железопътни линии и прилежащо междугарие; 2. Да е изпълнил успешно минимум 1 дейност за услуга с предмет и обем, идент. или сходен с предмета и обема на поръчката. Минималното изискване може да бъде доказано с изпълнението на 1 или няколко договора/проекта по ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на електрифицирана железопътна линия по смисъла на ЗЖТ или еквивалент, включително най-малко 1 гара с коловозно развитие, с минимум 4 коловоза, осигуряващи влизане/излизане на 3 и повече направления на железопътни линии и прилежащо междугарие. Не се признава услуга за изготвяне само на предпроектни проучвания, и/или само на идеен проект; 3. Да разполага с персонал, който ще изпълнява поръчката и ръководен състав, който ще отговаря за изпълнението, с определена професионална компетентност.

В раздел IV. "Изисквания към участниците", т. 2. "Критерии за подбор", т. 2.2.4.1 е посочено, че Участниците трябва да са реализирали през последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, минимален общ оборот в размер на 88 000 000 лв. без ДДС.

Установено е, че участникът трябва да разполага с персонал, който ще изпълнява поръчката и ръководен състав, който ще отговаря за изпълнението, с определена професионална компетентност, както следва : 1. Ръководител на екипа; 2. Ръководител на проектантски екип; 3. Ключов експерт "Железен път"; 4. Ключов експерт "Съоръжения"; 5. Ключов експерт "Тягово и нетягово електрозахранване и контактна мрежа"; 6. Ключов експерт "Взаимодействия при проектиране и строителство". Освен тези експерти следва участникът да има не по-малко от 15 броя неключови експерти, както следва : 1. Експерт геология; 2. Експерт геодезия; 3. Експерт по железен път; 4. Експерт по конструкции на сгради; 5. Експерт по съоръжения; 6. Експерт по контактната мрежа; 7. Експерт по сигнализация; 8. Експерт по телекомуникации; 9. Експерт по безопасност на железопътния транспорт; 10. Експерт по екология; 11. Експерт по ВиК; 12. Експерт по ОВК; 13. Експерт по "Енергийна ефективност"; 14. Експерт по качеството и управление на рисковете; 15. Експерт "Технология и управление на транспорта".

Комисията на възложителя е решила, че Съдружникът в обединението „ЗГОП България“, "Стопанско дружество [Фирма 4] да представи нов еЕЕДОП, като в част II, раздел Б: "Информация за представителите на икономическия оператор" да посочи всички лица по чл. 40 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ППЗОП/. Всички лица по чл. 40 от ППЗОП да подпишат с квалифициран електронен подпис новия еЕЕДОП. В поле "Ако е необходимо, посочете подробна информация за представителството" да посочи начина на осъществяване на представителната власт (заедно, поотделно и др.). По отношение лицето Т.Н е дадена възможност да представи нов еЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация съобразно направените констатации от Комисията, в законоустановения срок по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. Допълнително предоставената информация може да обхваща факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти за участие, като същото се отнася и до лицето Н.А.

Установено е, че с писмо вх. № ЖИ-37995/19.10.2018г., участникът "ЗГОП България" ДЗЗД информира възложителя, че в деловодството на участника на дата 17.10.2018г. е постъпил документ, който представлява промяна по чл. 40, ал. 1 от ППЗОП, като в тази връзка участникът изпраща уведомление. В писмото е посочено, че прилага отделен, непрозрачен, запечатан плик с документи, свързани с промяната по чл. 40, ал. 1 от ППЗОП, за разглеждане от оценителната Комисия. След отваряне на плика се установява, че той съдържа : 1.Решение на Общото събрание на акционерите за увеличаване на основния капитал чрез издаване на обикновени акции без задължение за публикуване на проспект с цел изпълнение на договорното задължение за инвестиране на Стопанско дружество за строителство, ремонт и поддръжка на железопътни линии [Фирма 4], Н. С, с № 80/2018-3 от дата 04.09.2018 г. и 2.електронен носител - CD, с надпис ЕЕДОП.

По отношение писмото Комисията е констатирала, че то е подадено в срока, посочен от Възложителя в раздел III. Общи изисквания и условия, т. 1 "Условия за участие", подт. 1.7., а именно: "Участниците са длъжни в процеса на провеждане на процедурата да уведомяват писмено възложителя за всички настъпили промени в обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. т. 1-7, чл. 55, ал. 1, т. 1, т. 4 и т. 5 и чл. 101, ал. 11 от ЗОП и чл. 3, т. 8 и чл. 4 от ЗИФОДРЮПДРКЛТДС в 3-дневен срок от настъпването им". В настоящия случай промяната, изразяваща се в увеличение на капитала на Стопанско дружество [Фирма 4] гр. Н. С чрез закупуване на акции от "И. Кс КЗ" ООД е извършена на 04.09.2018г., видно от представеното Решение за увеличаване на основния капитал, а участникът "ЗГОП България" ДЗЗД информира възложителя на 19.10.2018г. Помощният орган на възложителя е приел за сведение извършените промени по чл. 40, ал. 1 от ППЗОП по отношение на партньора в обединението - [Фирма 4], Н.С.В от Решението на Общото събрание на акционерите за увеличаване на основния капитал чрез издаване на обикновени акции без задължение за публикуване на проспект с цел изпълнение на договорното задължение за инвестиране на Стопанско дружество за строителство, ремонт и поддръжка на железопътни линии [Фирма 4], Нови сад, с № 80/2018-3 от дата 04.09.2018г., е, че акциите се придобиват от "И. Кс КЗ" ООД, Астана, Р.К.П е, че Решението влиза в сила от датата на приемането му, т. е. 04.09.2018г. и е подписано от Р.М, председател на Общото събрание на акционерите. С оглед на това, че констатираните по отношение на участника Консорциум "ЗГОП България" ДЗЗД несъответствия са обективирани в Протокол № 3/15.08.2018 г. от работата на комисията и възможността за коригиране и представяне на нов еЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация съобразно направените констатации на комисията е преклудирана на 11.09.2018 г., когато е входирано писмото с допълнителни документи от участника в срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, който към 19.10.2018 г. е изтекъл, комисията не разглежда електронен носител - CD, с надпис ЕЕДОП.

Видно от Протокол № 6/12.09.2018г. е, че на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, комисията предлага на възложителя, участникът [Фирма 1] да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като не отговаря на поставените критерии за подбор и минимални изисквания за технически и професионални способности, посочени от възложителя в т. III. 1.3 от обявлението и Раздел IV. Изисквания към участниците, т. 2. Критерии за подбор, т. 2.3. "Технически и професионални способности", подт. 2.3.4 "Изисквано минимално ниво, подт. 2.3.4.1., подт. 2.3.4.2 и подт. 2.3.4.3. от документацията за участие, а именно: да е изпълнил успешно минимум една дейност за строителство с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета и обема на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата; да е изпълнил успешно минимум една дейност за услуга с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета и обема на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата и да разполага с персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. На основание чл. 56, ал. 1 от ППЗОП, Техническото предложение на участникът [Фирма 1] няма да бъде разглеждано от комисията.

По отношение участникът ДЗЗД „ЗГОП България“, Комисията е констатирала, че участникът не е представил поисканите допълнително документи в пълно съответствие на решението на същата с Протокол № 3/15.08.2018г. и не са отстранени всички обективирани несъответствия. Въз основа на това комисията предлага на възложителя, участникът "ЗГОП България" ДЗЗД да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като не отговаря на поставените критерии за подбор и минимални изисквания за икономическо и финансово състояние, посочени от възложителя в раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", поле III. 1) "Условия за участие", III. 1.2) "Икономическо и финансово състояние", "Изисквано минимално ниво", от Обявлението, и в раздел IV "Изисквания към участниците", т. 2. "Критерии за подбор", т. 2.2. "Икономическо и финансово състояние на участниците", подт. 2.2.4 "Изисквано минимално ниво", подт. 2.2.4.1., от документацията за участие: да е реализирал през последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, минимален общ оборот в размер на 88 000 000 лв. без ДДС.

Комисията е извършила следното оценяване на подадените оферти от Консорциум „Комса-Тракция“ и „Терна“ АД : 1. По отношение Консорциум „Комса-Тракция“ за К1 – проектиране - В Плана е представена процедура, в съответствие с Техническата спецификация, приложения и т. 2.2, от Приложение А, за извършване на дейностите по проектиране, за което участникът получава 3 точки; Допълнително е посочен подход за проектиране, включително срок, последователност за всяка част от проекта и онагледено в работна програма, за което участникът получава 1 точка т. е. за показателя К1 - проектиране участникът получава общо 4 точки. за К2 – строителство - Представени са план и технология за изпълнение на строителство, в съответствие с Техническата спецификация и т. 2.3, от Приложение А, за извършване на дейностите по строителството, онагледено в работна програма k21, където k21 = ( Ппр. мин / Ппр.i )*28 = ( 326/326 )*28 = 28 точки; Допълнително са посочени конкретни действия и операции за изпълнение на строително-монтажни работи, включващи общо 2 точки, в т. ч., Технологията за работа в гара София и гара Волуяк, касаеща връзките към индустриални жп клонове и депа, която не предвижда прекъсвания на движението по-големи от 48 часа, но не повече от три прекъсвания по всяко направление, k22 = 2 точки; К2 = k21+k22 = 28 + 2 = 30 точки. За показателя К2 - строителство, участникът получава общо 30 точки. за K3 - дейности свързани с осигурителна техника на гара Волуяк - Технологията за работа в гара Волуяк осигурява максимално продължително действие на съществуващото МРЦ при строителството K3, където K3 = ( Тi / Тмах )*5 = (130/876)*5 = 0, 74 точки. За показателя K3 - Дейности свързани с осигурителна техника на гара Волуяк, участникът получава 0, 74 точки.

Техническата оценка на офертата е ПТ2 = К1 + К2 + K3 = 4 + 30 + 0, 74 = 34, 74 точки. Посочено е, че оценката на офертата на участника КОНСОРЦИУМ "КОМСА - ТРАКЦИЯ", Испания по показателя ПТ2- Техническа оценка е общо 34, 74 точки. С оглед гореизложеното, комисията допуска до по-нататъшно участие в процедурата КОНСОРЦИУМ "КОМСА - ТРАКЦИЯ".

2. По отношение „Терна“ АД : за К1 – проектиране - В Плана е представена процедура, в съответствие с Техническата спецификация, приложения и т. 2.2, от Приложение А, за извършване на дейностите по проектиране, за което Участникът получава 3 точки; Допълнително са посочени конкретни стъпки за действие при проектиране и съгласуване, включващи общо 2 точки. За показателя К1 - проектиране участникът получава общо 5 точки.

За К2 – строителство - Представени са план и технология за изпълнение на строителство, в съответствие с Техническата спецификация и т. 2.3, от Приложение А, за извършване на дейностите по строителството, онагледено в работна програма k21, където: k21 = ( Ппр. мин / Ппр.i )*28 = ( 326/527, 4 )*28 = 17, 31 точки; Допълнително са посочени конкретни действия и операции за изпълнение на строително-монтажни работи, включващи общо 2 точки, в т. ч., Технологията за работа в гара София и гара Волуяк, касаеща връзките към индустриални жп клонове и депа, която не предвижда прекъсвания на движението по-големи от 48 часа, но не повече от три прекъсвания по всяко направление, k22 = 2 точки. К2 = k21+k22 = 17, 31 + 2 = 19, 31 точки. За показателя К2 - строителство, участникът получава общо 19, 31 точки.

За K3 - Дейности свързани с осигурителна техника на гара Волуяк - Технологията за работа в гара Волуяк осигурява максимално продължително действие на съществуващото МРЦ при строителството K3, където: K3 = ( Тi / Тмах )*5 = ( 876/876 )*5 = 5 точки. За показателя K3 - Дейности свързани с осигурителна техника на гара Волуяк, участникът получава 5 точки. Техническата оценка на офертата е ПТ2 = К1 + К2 + K3 = 5 + 19, 31 + 5 = 29, 31 точки. Оценката на офертата на участника [Фирма 2], гр. С. по ПТ2 - Техническа оценка е общо 29, 31 точки. С оглед гореизложеното, комисията допуснала до по-нататъшно участие в процедурата "Терна" АД, гр. С..

С Решение № 4/30.01.2019г., на генералния директор на ДП „НКЖИ“ е обявено класирането на участниците в откритата процедура : на първо място Консорциум „Комса-Тракция“, с получена комплексна оценка от 94.74 точки, на второ място „Терна“ АД с получена комплексна оценка от 89.06 точки. Отстранени от участие са „ВДХ“ АД поради неотговаряне на поставените критерии за подбор и минимални изисквания за технически и професионални способности и „ЗГОП България“ ДЗЗД поради неотговаряне на поставените критерии за подбор и минимални изисквания на възложителя за икономическо и финансово състояние.

ПО ОТНОШЕНИЕ „ВДХ“ АД :

КЗК в обжалваното решение е приел, че участникът „ВДХ“ АД е изпълнил условията на възложителя и неправилно е бил отстранен. Прието е, че представения от участника договор № 4737/16.09.2014г., с предмет „Възстановяване на проектната скорост в междугарието Курило-Реброво, път № 2 от км 13+294 до км 23+632 с дължина 10 288м, с прилежащи гари : гара Курило – т. п. 2 с дължина 980м и прилежащи стрелки № 8, 10, 14, 9 и 3, между стрелки № 10 и № 14 с дължина 46м, както и между стрелки № 3 и № 9 с дължина 22м и гара Руброво – т. п. 2 с дължина 891м и прилежащи стреки № 1 и 2“ попада в изискванията на възложителя поради следното : 1. КЗК приема, че се касае за строителство, тъй като в сайта на МРРБ е публикувано Разрешение за строеж № РС-116/04.12.2015г., в което е записано, че обектът посочен в по-горния договор е строеж първа категория и при наличие на такъв официален документ, в който предметът на поръчката е приет за строеж по смисъла на ЗУТ, то е прието, че тезата на възложителя е неоснователна, че договорът не е относим към изискванията за изпълняване на дейност по „строителство“; 2. КЗК е приела, че от представения договор се установява, че участникът е изпълнил строителство на един коловоз, като неправилно помощния орган е приел, че не е изпълнено условието на възложителя. Според КЗК такова тълкуване е ограничително и не е условие колко коловоза са изпълнени, а общо и неограничително се сочи, че следва да е извършено строителство най-малко на една гара, съдържаща посочения брой коловози. Прието е, че ако възложителя е искал да акцентира върху броя на коловозите е следвало това да се посочи изрично, а в конкретния случай той е акцентирал върху гарата като обект, а броят коловози и други елементи, са посочени като видова отлика на гарата, а не като обекти, на които се изисква да е била извършване дейност.; 3. КЗК приема, че участникът „ВДХ“ АД е съобразил понятията ново строителство/модернизация/реконструкция, доколкото в документацията за участие не е установено никакво специално значение на тези понятия; 4. Прието е от административния орган, че доколкото изпълнението на обекта „Възстановяване на проектна скорост в междугарието Курило – Реброво“ участникът представя договор за изпълнение с включени „стойност, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вид и обем“, но не и удостоверение за добро изпълнение, то офертата не е опорочена и не следва това да се приема във вреда на участника, тъй като възложителят и по изпълнения проект и в настоящата процедура е идин и същ – ДП НКЖИ, поради което последния не може да се приеме, че не разполага със съответните данни. Предвид на горното КЗК е приела, че отказа на възложителя да разгледа и да приеме, че участникът „ВДХ“ АД покрива минималните изисквания за строителство и услуга не необоснован.

Прието е, че от предоставения еЕЕДОП се установява, че „ВДХ“ АД е описал както ключови, така и неключови експерти, чиито професионални способности ще бъдат ползвани в изпълнение на предмета на поръчката. В нарушение на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП помощния орган на възложителя не е дал ясни и конкретни указания по отношение попълването на еЕЕДОП, тъй като не е записал явната фактическа грешка в номерацията, изразяваща се в пропускане на цифрите 7 и 8, довела до посочване на по-малък брой от изискуемите се минимално 15 неключови експерти и по този начин е довел участникът до заблуждение. Приема се, че по тази начин „ВДХ“ АД неправилно е отстранено от участие в процедурата.

КЗК е намерил за основателно и възражението на „ВДХ“ АД, че неправилно е извършено оценяването на техническото предложение на класирания на първо място участник. Прието е, че по отношение на подпоказателя К21 – продължителност на прекъсванията на влаковото движение – конкурсната комисия е следвала не само да извърши математическо съпоставяне по указаната формула, но да извърши и конкретна оценъчна дейност по отношение същността на предложението на участника. КЗК приема, че конкурсната комисия е разгледала техническото предложение на Консорциум „Комса-Тракия“, но липсва съпоставителна аналитична дейност от страна на комисията по отношение на предложеното от участника и изискванията отпределени от възложителя както за допустимост, така и за оценка съобразно установената методика и критерии. Налице е схематичен подход и липса на конкретизиране на техническото предложение на участника, избран за изпълнител на обществената поръчка.

КЗК е приел още, че липсата на мотиви за извършеното разглеждане и оценяване на всеки един от показателите от методиката от страна на помощния орган на възложителя води до нарушение на чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК и чл. 22, ал. 5, т. 5 от ЗОП. С оглед на горното е приета за основателна жалбата на „ВДХ“ АД срещу решението на възложителя.

Решението на КЗК в частта в която е прието за незаконосъобразно отстраняване на „ВДХ“ АД от участие е неправилно.

По силата на чл. 107, т. 1 от ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а"- участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В конкретния случай помощната комисия на възложителя е приела, че „ВДХ“ АД не отговаря на минималните изисквания въведени от ДП „НКЖИ“ по отношение на технически и професионални възможности. Видно от тези изисквания – раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, поле III.1 „Условия за участие“, III.1.3 „Технически и професионални възможности“ и раздел IV „Изисквания към участниците“, т. 2 „Критерии за подбор“, т. 2.3. „Технически и професионални с особености“, подт. 2.3.4 „Изискано минимално ниво“, подт. 2.3.4.1 от документацията за участие в процедурата – участникът следва да е изпълнил успешно минимум една дейност за строителство с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета и обема на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата. Изяснено е още, че за целите на поръчката дейност за строителство със сходен предмет е : „проектиране на ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на електрифицирана железопътна линия по смисъла на ЗЖТ или еквивалент, включително най-малко една гара с коловозно развитие с минимум четири коловоза, осигуряващи влизане/излизане на три и по-вече направления на железопътни линии и прилежащо междугарие“. Неправилни са изводите на КЗК, че представения от участника „ВДХ“ АД договор № 4412/ 22.08.2013г. „Възстановяване на проектна скорост в междугарието Курило – Реброво“ отговаря на изискванията на възложителя. На първо място следва да се споделят доводите в двете касационни жалби, че участникът „ВДХ“ АД не е изпълнил дейности за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката. Дейностите които той е изпълнил по представения договор са свързани с възстановяване на проектна скорост, но само по отношение на един коловоз. Дори да се приеме, че това представлява строителство, с оглед извършеното проучване от КЗК и публикуваното на сайта на МРРБ разрешение за строеж № РС-116/04.12.2015г., според което възстановяването на проектната скорост в междугарието Курило-Реброво е строеж първа категория т. е. налице е извършено строителство, то извършения обем на това строителство не кореспондира с изискванията на възложителя. Изрично в документацията се изисква обекта да е най-малко една гара с минимум четири коловоза. Възложителя е акцентирал върху два момента – най-малко една гара и коловозно развитие с минимум четири коловоза т. е. следва да се приеме, че изводите на КЗК, че посочения брой на коловозите има характер на видова отлика на гарата е неоснователно, тъй като тълкувани в цялост изискванията на възложителя водят до извод, че броя на коловозите се считат за обекти, на които е следвало да се извърши дейност. Правилно „ВДХ“ АД е отстранена от участие на това основание, тъй като не е представила доказателства в тази насока.

Несподелям е и извода на КЗК, че с процесния договор № 4412/22.08.2013г. „ВДХ“ АД доказва и останалите изисквания свързани с настоящата обществена поръчка – изпълнение на ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция. Видно от „Технически изисквания към елементите на железопътната инфраструктура V03“ модернизация включва в себе си минимум две от следните дейности или всички : рехабилитация, реконструкция и ново строителство. С модернизацията се увеличава трайността, възстановяват се и/или се подобряват параметрите и носимоспособността на съществуващ обект и/или се определят параметрите и носимоспособнотта на нов обект на железопътната инфраструктура. В посочения от „ВДХ“ АД договор възложените работи не покриват в цялост изискванията на възложителя именно за извършена реконструкция, тъй като се касае за възстановяване на проектна скорост. Видно от заданието на договор № 4412/22.08.2013г., целта е извършване на възстановителни мероприятия и рехабилитация на съществуващ железен път и съоръжения и не покрива заложените от възложителя изисквания за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция.

Неоснователен се явява и довода на КЗК, че липсата на представено удостоверение за добро изпълнение не следва да се приеме във вреда на участника, тъй като за възложителя са налични данни за „стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания“, тъй като това е въведено като изискване от възложителя и служи именно за доказване на техническите и професионални способности на участниците. Представянето на такъв вид документ от останалите участници и изразеното от КЗК, че „ВДХ“ АД не е нарушило изискванията на възложителя, въпреки, че не е представило такъв документ води до нарушаване на основни принципи залегнали в нормата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП – принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Неправилно КЗК е приела, че помощния орган е извършил непрофесионален анализ по отношение заявеното от „ВДХ“ АД за професионални способности и е приел, че Комисията не е спазила разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, като не е записала явната фактическа грешка в номерацията на посочените експерти. Посочената разпоредба гласи, че когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници в деня на публикуването му в профила на купувача. В чл. 54, ал. 9 от ППЗОП е посочено, че в срок до 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7 кандидатите и участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти или заявления за участие. Нормите задължават помощния орган на възложителя при установяване на непълноти или грешки в представения еЕЕДОП да ги отстрани по реда на чл. 54, ал. 7 и ал. 8 от ППЗОП, в предвидения от законодателя 5-дневен срок. Видно от доказателствата по делото помощният орган на възложителя след като е установил, че в първоначалния еЕЕДОП участникът „ВДХ“ АД не е посочил пълния екип от експерти – не е посочил ръководител на проектантски екип, неключов експерт „Технология и управление на транспорта“, експерт по сигнализация, експерт по телекомуникации и експерт „Технология и управление на транспорта“ е дал такава възможност на участникът, като последният е представил нов еЕЕДОП с частично изпълнени указания - посочил е само ръководител на проектантски екип и неключов експерт „Технология и управление на транспорта“, като не е посочил експерт по сигнализацията и експерт по телекомуникациите. Не е налице, както се твърди от КЗК, неотразяване на явна фактическа грешка в номерацията, тъй като експертите които е следвало участникът да посочи не са визирани от възложителя само цифрово от 1 до 15, а са посочени текстово по-отделно и дадените указания на „ВДХ“ АД от Комисията са ясни, точни и конкретни и касаят именно посочване на лицата които ще изпълняват експертните длъжности. Няма как да се приеме, че „ВДХ“ АД не е била известена по съответния ред за това или че указанията са били неясни, тъй като тя ги е изпълнила в една част.

В предвид на горното правилно помощния орган е преценил, че „ВДХ“ АД не отговаря на поставените критерии за подбор и минималните изисквания за технически и професионални способности и на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП го е отстранил от участие. Като е приел обратното КЗК е постановил неправилно решение в тази част, което следва да се отмени. На отмяна подлежи и решението на КЗК в т. 4 в частта в която е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисия на представения първоначален еЕЕДОП за участие в процедурата по отношение на „ВДХ“ АД.

Неправилно се сочи в касационните жалби, че КЗК е нарушила разпоредбата на чл. 207 от ЗОП като се е произнесла при извършване на цялостен контрол върху оспореното решение на възложителя, а не рамките на депозираните жалби, и то по-конкретно по отношение въпроса свързан с експертите, тъй като видно от съдържанието на жалбата до КЗК отправена от „ВДХ“ АД се съдържат и констатации срещу неправилният анализ на професионални способности заявени от участника.

По отношение наведените от КЗК доводи за неправилност при извършване на оценяването на техническото предложение на класирания на първо място участник, съдът ще се произнесе при анализиране жалбата на „Терна“ АД депозирана пред КЗК.

ПО ОТНОШЕНИЕ „ТЕРНА“ АД :

КЗК е приела в оспореното решение, че помощния орган е извел бланкетни констатации за съответствие на офертата на участника Консорциум „Комса-Тракция“ с минимално установените изисквания на документацията за участие – в протоколи № 10/17.10.2018г. и № 14/03.01.2019г. не се съдържат конкретно описание на факти и обстоятелства от офертата на Консорциума, които действително да обосноват съответствието на офертата с минимално установените технически изисквания на възложителя. Липсата именно на конкретност в протоколите издадени от помощния орган, свидетелствува за липса на задълбочено разглеждане на офертите на допуснатите до оценка и класиране участници. Записаното в протокола на комисията, че доколкото в техническото предложение на участника е налице покриване на изискванията на възложителя, то следва, че участникът отговаря на минимално установените условия и офертата му следва да бъде допусната до оценка, не представлява мотив, обосноваващ допускането на Консорциум „Комса-Тракция“ до оценка. КЗК сочи, че предвид нормата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП и § 2, т. 58 от ДР на ЗОП в рамките на оперативната си самостоятелност помощния орган на възложителя е имал задължението да прецени и изясни всички въпроси свързани с „точното“ изпълнение на неговите изисквания, което е дължимо от участниците. Прието е от КЗК, че възложителят е разписал множество взаимодопълващи се изисквания, които касаят възможността на участника да представи ясно, точно и конкретно волеизявление в техническото си предложение, като е недопустимо оценителната комисия да пренебрегне т. е. да не изложи в протоколите и да не анализира действително записаното в техническото предложение на Консорциум „Комса-Тракция“. Прието е още, че подхода към двамата участника – Консорциум „Комса-Тракция“ и „Терна“ АД не е бил еднакъв преди извършване оценяване на предложенията им.

КЗК е приела, както се посочи и по-горе, по отношение на „ВДХ“ АД, че мотивите на комисията и в тази си част не се подкрепят от установеното. Помощният орган на възложителя е изложил бланкетни констатации относно съдържанието на офертата на първия класиран участник, които представляват препис на утвърдената методика за оценка на офертите. Не се наблюдава ясно и конкретно посочване на обстоятелства от офертата на първия класиран участник, които да мотивират поставените точки – не е извършена реална преценка от страна на комисията относно оценъчните подпоказатели К21 и К22.

Прието е било от КЗК, че възложителят не е ангажирал надлежни мотиви за издаване на решението за класиране и избор на изпълнител, като това възпрепятства органа да извърши контрол за законосъобразност на класирането. Жалбата на „Терна“ АД е приета за основателна и Решение № 4/30.01.2019г., на Генералния директор на ДП „НКЖИ“ е посочено, че следва да се отмени и КЗК е дал конкретни указания на възложителя при новото разглеждане на офертите на участниците Консорциум „Комса-Тракция“ и „Терна“ АД.

Решението на КЗК е правилно и е в съответствие с материалния закон. Правилно КЗК е установила липса на мотиви изложени от Комисията на възложителя в Протокол № 10/17.10.2018г. Видно от Протокол № 9/05.10.2018г., помощния орган подробно е описал съответствието на предложената от „Терна“ АД технология на строителството с изискванията заложени в обществената поръчка, като е посочено че техническото предложение на участника включва подробен анализ на изпълнението на всички видове работи, онагледява продължителността на дейностите, началната и крайна дата, както и последователността и взаимовръзките между строителните дейности/етапи. В Протокол № 10/17.10.2018г., такива констатации не са направени от помощния орган на възложителя, което е довело и до неспазване на принципите на равнопоставеност и недискриминация. Правилни са изводите на КЗК и доводите в жалбата на „Терна“ АД, че Протокол № 10/17.10.2018г. е издаден при липса на задължителни мотиви, който порок рефлектира и върху крайния акт на възложителя. В константната си практика ВАС приема, че при издаване на решения за класиране и избор на изпълнител или при отстраняване на участници, възложителите дължат излагане на мотиви. Мотивите представляват правните и фактически основания за ветите решения. Възложителите са задължени да изложат ясно и последователно всички факти, които са ги мотивирали да направят конкретна преценка и да достигнат до извод за класиране на един или друг участник, като по този начин се дава възможност на адресатите на акта и заинтересованите лица да разберат фактическите основания, мотивирали възложителят да вземе процесното решение. Излагането на мотиви дава възможност както КЗК, така и при съдебно обжалване – на ВАС, да осъществят контрол за законосъобразност на акта издаден от възложителя.

Изложеното от помощния орган на възложителя в процесния протокол, че доколкото в техническото предложение на участника Косорциум „Комса-Тракция“ е налице покриване на изискванията на възложителя, то следва, че този участник отговаря на минимално установените условия и офертата му следва да бъде допусната до оценка, не представлява надлежден мотив, обосноваващ допускането на участника, както правилно е отбелязала КЗК. Видно е, че помощният орган на възложителя е изложил само бланкетни констатации относно съдържанието на офертата на Консорциум „Комса-Тракция“, като не е посочила ясно и конкретно обстоятелствата от офертата на дружеството, които да мотивират поставените точки. Липсва извършване на реална преценка от страна на Комисията на оценъчните показатели К21 – „Продължителност на прекъсванията на влаковото движение“ и К22 – „Технология за работа в гара София и гара Волуяк, касаеща връзките към индустриалните ж. п. клонове“ както и на това дали предложеното реално е изпълнимо и отговаря на определените в тази насока изисквания на възложителя.

Правилно КЗК е посочила, че са налице данни, че техническото предложение на Консорциум „Комса-Тракция“ не е в съответствие с изискванията на офертата, относно представения План за изпълнение на обект София-Волуяк и условията за изпълнение на поръчката, а така също липсват и реквизити и по точно съответни подточки от структурата на Приложение А, което би довело до отстраняване на участника. Липсата обаче на мотиви изложени в тази част от страна на Комисията възпрепятстват КЗК да извърши контрол за законосъобразност.

Решението на КЗК в тази му част като правилно следва да се остави в сила. Законосъобразно с оглед връщане на преписката на възложителя, КЗК е посочил какво точно следва да се установи от помощния орган, анализ на кои представени с офертата доказателства следва да се извърши, как следва да се прецени Работната програма на Консорциума, а така също и да се изясни как класираните участници са формирали техническите си предложения по всяка една от частите на техническото предложение, а от там ясно и безпротиворечиво да се изведат изводи дали са спазени изискванията на възложителя и да се извърши анализ на предлаганото изпълнение.

ПО ОТНОШЕНИЕ ДЗЗД „ЗГОП БЪЛГАРИЯ“ :

Аргументите на КЗК са, че помощният орган на възложителя и по отношение на участника ДЗЗД „ЗГОП България“ е нарушила разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. Доколкото това дружество не покрива минималните изисквания за оборот, поставени от възложителя – 88 000 000лв., той е заявел, че ще се ползва от трето лице, но не го е посочил. При това положение е следвало оценителната комисия да изпълни задължението си да установи дали изискванията за допустимост се покриват от собственика на капитала, а не да приеме, че трето лице се явяват ексепртите Т.Н и Н.А и да се изисква конкретно представяне на еЕЕДОП от тях. В противоречие с практикат на ВАС, че експертите не се третират като трети лица, Комисията е поискала представяне на еЕЕДОП от тези лица. КЗК е приела, че неточните и липсващи указания на помощния орган на възложителя, са станали предпоставка последващите действия на участника ДЗЗД „ЗГОП България“ и конкретно „ЗГОП“ АД гр. Н. С, да не доведат до отстраняване на нередовностите в документацията за подбор. Решението се мотивира с това, че при отсъствие на дадено от помощния орган указание, в конкретния случай за липса на еЕЕДОП на третото лице, чрез което участникът доказва наличие на едно от изискванията за допустимост, то за същия участник не възниква задължение за последващи коригиращи действия и отстраняването на ДЗЗД „ЗГОП България“ е неправилно – на участника не е дадена възможност да отстрани констатиран от оценителната комисия порок в предоставените към офертата документи. КЗК приема, че назначената от възложителя комисия е оставила без внимание правно значимото обстоятелство, изразяващо се във факт, относно настъпила съществена промяна в правното положение на един от членовете в обединението. Посочено е, че в един от протоколите на комисията - № 13/21.12.2018г., е описано полученото от участника писмо, в което се съдържат данни за наличие на промяна в размера на капитала и промяна в състава на представляващите лица на „ЗГОП“ АД Н. С, като това не е взето в предвид от помощния орган, а е следвало той да го вземе в предвид, тъй като настъпилит промени могат да повлияят при евентуални бъдещи волеизявления от страна на участника. Това е прието за особено важно от КЗК, тъй като „И. Кс КЗ“ ООД е третото лице, чийто капацитет е имал в предвид участника за да докаже съответствието с изискванията на възложителя и по отношение на чийто еЕЕДОП е следвало да бъде указано да се представи.

Предвид гореизложеното КЗК приема, че ДЗЗД „ЗГОП България“ е незаконосъобразно отстранен от участие от процедурата, поради неправилно дадени указания, което е съществено нарушение отразило се върху правилността на оспореното решение на възложителя и е приел, че последното следва да се отмени и да се върне на етап – разглеждане на заявлениета за участие, с оглед даване на точни и ясни указания от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП на участника ДЗЗД „ЗГОП България“.

Решението на КЗК в тази си част също е правилно и не стада от пороци водещи до неговата отмяна.

Както се посочи по-горе разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП задължава помощния орган, разглеждайки обстоятелствата, декларирани в първоначално представения еЕЕДОП при наличие на липса, непълнота или несъответствие на информацията с критериите за подбор да отбележи това в протокол, да го изпрати на всички кандидати и да предостави 5-дневен срок на участниците за които тези непълноти важат да ги изправят. В конкретния случай било установено, че ДЗЗД „ЗГОП България“ не покрива минималните изисквания за оборот, поставени от възложителя – 88 000 000лв. Участникът е визирал, че е се ползва от трето лице, което не е посочил. Комисията обаче, както правилно е посочила КЗК, не е изпълнила задължението си да установи дали изискванията за допустимост се покриват от собственика на капитала на „ЗГОП“ АД гр. Н. С и да констатира както непълнота по отношение на въпроса за позоваване на оборот, така и досежно пропуска за деклариране на лични обстоятелства в рамките на чл. 40, ал. 1-3 от ППЗОП и влиянието на третото лице – собственик върху члена на обединението – участник. Правилно КЗК е приел, че помощния орган на възложителя не е дала ясно и точно указание за липсващ еЕЕДОП на трето лице, чрез което участникът да докаже критерий за допустимост и по точно изискването за минимален оборот. Помощната комисия не се е съобразила с представеното от участникът писмо за наличие на промяна в размера на капитала и промяна в състава на представляващите го лица по отношение дружеството „ЗГОП“ АД Н.С.Т промени имат касателство към бъдещи волеизявления на участника, поради наличието на трето участващо лице, което е с необходимия капацитет за доказване съответствие с изискванията на възложителя. Следвало е Комисията да изиска представяне на еЕЕДОП по отношение именно на това трето лице, а не по отношение на физически лица, които са експерти и нямат качеството на трети лица по смисъла на закона и предвид практиката на ВАС.

Правилно КЗК е прела, че ДЗЗД „ЗГОП България“ е неправилно отстранен от участие в процедурата, паради неправилно дадени указания от помощния орган на възложителя и което се явява съществено нарушение отразило се върху правилността на оспорвания акт и решението на възложителя следва да се отмени и се върне процедурата на етап разглеждане заявленията на участниците, с оглед даване на точни, ясни и конкретни указания на ДЗЗД „ЗГОП България“ за представяне на еЕЕДОП на трето лице за установяване на съответствие на офертата на дружеството със заложените минимални изисквания на възложителя за финансово състояние.

В допълнение следва да се има в предвид, че наведените от заинтересованото лице доводи за недопустимост на жалбите пред КЗК са неоснователни. В тази връзка правилно органа се е позовал на решение № 9393/10.07.2018г., постановено по адм. дело № 6674/2018г., на ВАС, в което е прието, че тъй като към момента на постановяване на решението за класиране възложителят не е изискал удължаване на срока, но и от страна на участниците не е налице оттегляне на офертите и предложените от тях условия, правилен е извода на КЗК, че изтичането на срока за валидност на офертите не води до незаконосъобразност на решението за класиране на възложителя само на това основание, доколкото е възможно възложителят да поиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за обществената поръчка, за да гарантира обвързаност на участниците с подадените от тях оферти по времето на извършване на всички действия на възложителя, вкл. и самото сключване на договора за възлагане на обществената поръчка на избрания изпълнител. Извършен е анализ на съда в посоченото решение на разпоредбите на настоящия ЗОП, като за разлика от отменения в настоящия не е уреден въпроса за удължаване сроковете на валидност на офертите. В нормите на чл. 108, т. 1 от ЗОП и чл. 109 от ЗОП няма посочени пречки за постановяване на решение, ако е изтекъл срока на валидност на офертите. Не е налице и въведено в ЗОП ограничение свързано с валидността на офертите във връзка с осъществяване правото на жалба пред КЗК, като правния интерес за подателите на жалба пред КЗК се обосновава именно с обстоятелствата, че е налице решение на възложителя с което са разгледани, класирани и отстранени валидно подадени оферти и участниците недоволни от този акт имат правната възможност да го обжалват в посочения от закона времеви период, като не са ограничени от наличие или не на валидност на офертите.

Неоснователен се явява и довода на заинтересованата страна Консорциум „Комса-Тракция“, че КЗК се е произнесла „свръх петитум“, по отношение жалбата на „Терна“ АД, тъй като с оглед установяването на липса на мотиви изложени от страна на помощния орган на възложителя, КЗК при спазване нормата на чл. 215, ал. 3 от ЗОП е имала задължение да върне преписката на възложителя със съответни указания, поради това, че няма как да се произнесе по законосъобразността на решението на възложителя в тази част, поради липса на изложени фактически и правни основания в пълнота.

С оглед на горното, следва решението на КЗК да се отмени в частта по т. 1 в която е отменено като незаконосъобразно Решение № 4/30.01.2019г., Генералния директор на ДПНКЖИ за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Проектиране и строителство за модернизация на коловозно развитие на Централна гара София и ж. п. участък Централна гара София – Волуяк за проект „2014-BG-TMC-0133-W – развитие на железопътен възел София : железопътен участък София – Волуяк“ във връзка с подадена от „ВДХ“ АД жалба и се отхвърли жалбата на „ВДХ“ АД против решението на възложителя, както и по т. 4 като се отмени връщането на преписката само по отношение на „ВДХ“ АД, така и в частта за разноските, в която са възложени такива по жалба на „ВДХ“ АД на ДП „НКЖИ“ София, а в останалата част решението на КЗК като правилно следва да се потвърди.

С оглед изхода на спора и претенциите на касаторите за присъждане на разноски, следва да се осъди ответника „ВДХ“ АД да заплати на ДП „НКЖИ“ и на „Терна“ АД половината от заплатените д. т. по подадените касационни жалби, а именно сума в размер на по 2 250лв. Следва този ответник да заплати на ДП „НКЖИ“ сума в размер на 100лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение пред настоящата инстанция.

„Терна“ АД е представила доказателства за адвокатско възнаграждение по настоящото дело в размер на 13 125.77лв., по подадената касационна жалба и в размер на 3 794.99лв., по подаденият отговор на касационната жалба на ДП „НКЖИ“ или общо в размер на 16 920.76лв. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, от ответните страни и действителната фактическа и правна сложност на делото, поради което намира, че в случая касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски не в пълния поискан, а в редуциран размер, а именно 2 000лв и като взе в предвид, че жалбата е частично основателна, счита, че следва ответникът „ВДХ“ АД да заплати на „Терна“ АД сума в размер на 1 000лв., за процесуално представителство пред настоящата съдебна инстанция.

С оглед изхода на спора не следва да се присъждат разноски на заинтересованата страна Консорциум „Комса-Тракция“.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 422/04.04.2019г. постановено по преписка № КЗК-154/177/210/2019г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта в която е отменено като незаконосъобразно във връзка със жалба на „ВДХ“ АД, решение №4/30.01.2019г., на Генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" /ДП "НКЖИ"/ за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство за модернизация на коловозно развитие на Централна гара София и ж. п. участък Централна гара София - Волуяк за проект "2014-BG-TMC-0133-W - развитие на железопътен възел София: железопътен участък София - Волуяк" И В. Т. П.:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ВДХ“ АД срещу решение №4/30.01.2019г., на Генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" /ДП "НКЖИ"/ за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство за модернизация на коловозно развитие на Централна гара София и ж. п. участък Централна гара София - Волуяк за проект "2014-BG-TMC-0133-W - развитие на железопътен възел София: железопътен участък София - Волуяк".

ОТМЕНЯ решение № 422/04.04.2019г. постановено по преписка № КЗК-154/177/210/2019г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта в която е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представените първоначални еЕЕДОП за участие в процедурата по отношение участника "ВДХ“ АД.

ОТМЕНЯ решение № 422/04.04.2019г. постановено по преписка № КЗК-154/177/210/2019г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта в която на ДП „НКЖИ“ София е възложено заплащане на разноски в размер на 6 500лв. на „ВДХ“ АД.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 422/04.04.2019г. постановено по преписка № КЗК-154/177/210/2019г. на Комисията за защита на конкуренцията в останалата му част.

ОСЪЖДА „ВДХ“ АД, представлявано от М.Б да заплати на Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“ София, представлявано от К.П сума в размер на 2 350лв. /две хиляди триста и петдесет/, разноски по делото.

ОСЪЖДА „ВДХ“ АД, представлявано от М.Б да заплати на „Терна акционерно туристическо, техническо и корабоплавателно дружество“ АД, /“Терна“ АД/, със седалище и адрес на управление Р. Гърция, гр. А., представлявано от А. Михайлидис и П. Казандис, сума в размер на 1 000лв. /хиляда/, разноски по делото за адвокатско възнаграждение, като отхвърля искането за сума над 1 000лв. до 16 920.76лв.

ОСЪЖДА „ВДХ“ АД, представлявано от М.Б да заплати на „Терна акционерно туристическо, техническо и корабоплавателно дружество“ АД, /“Терна“ АД/, със седалище и адрес на управление Р. Гърция, гр. А., представлявано от А. Михайлидис и П. Казандис, сума в размер на 2 250лв. /две хиляди двеста и петдесет/, представляваща разноски за платена д. т. по жалбата.

О. Б. У. искането на Консорциум „Комса-Тракция“, гр. Б., Испания, представлявано от П. Моя, за заплащане на разноските по делото.

Решението е окончателно.