Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осми декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. Х. ЧЛЕНОВЕ:Д. Г. Д. А. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора С. П. докладваното от съдиятаД. А. по адм. дело № 11318/2021
Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Образувано е по касационна жалба на С. Н. асоциация за защита на пациента, със седалище гр. София, представлявано от управителя К. Б., подадена чрез процесуалния представител адв. В. К., против решение № 864/16.09.2021г. , поставено по преписка № КЗК-559/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № D6913934/17.06.2021 г. на кмета на община Съединение за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: Приготвяне и доставка на готова храна - топъл обяд на лица от уязвими групи, живеещи на територията на община Съединение, област Пловдив в условията на пандемията от COVID-19 по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане.
С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че решението на възложителя е немотивирано, тъй като в него не са изложени конкретните фактически основания за отстраняването на сдружението, като са надхвърлени рамките на оперативната му самостоятелност. Развива съображения, че възложителят е приложил незаконосъобразна методика при оценяването на офертите по процесната поръчка, тъй като не е изпълнил законовото изискване, че когато показателят оценка е свързан със срок, да определи минимални и/или максимални времеви граници за реакция в случай на рекламация. По тези съображения счита, че приетата методика допуска субективно оценяване, респ. неравно третиране на участниците, което в случая е довело до отстраняване на сдружението от участие в процедурата при липса на основание за това. Обосновава и довод, че реално не е възможно да се установи кога едно предложение на участник е обосновано, тъй като липсват зададени обективни критерии за съответствие и липсва дефиниция от възложителя на използваното от него понятие „време за реакция“. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на направените в производството разноски. В откритото съдебно заседание пред ВАС не изпраща процесуален представител.
Ответникът - кметът на община Съединение, в писмен становище, чрез упълномощен адв. Н. С. оспорва жалбата като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение.
Ответникът по касационната жалба - Тери - 09 ЕООД не взема становище по касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира за обоснован извода на КЗК за приложението на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП и законосъобразното отстраняване на касатора от процедурата, поради представена от него техническа оферта, неотговаряща на изискванията, заложени в документацията. Сочи, че съгласно чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, в какъвто смисъл е и нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. Намира за правилен и извода на КЗК, че решението на възложителя е мотивирано -освен с изложените в решението, но и с мотивите на оценителната комисия от съставените от нея протоколи, в съответствие с ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание с посочения по-горе предмет, открита с Решение № D101471/19.03.2021 г. на възложителя.
С обжалваното решение на възложителя той е отстранен от участие, а Тери - 09 ЕООД - класирано и определено за изпълнител.
С нея са релевирани оплакванията (поддържани дословно и в касационната жалба), че незаконосъобразно оспорващият е отстранен от участие в процедурата поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката, предвид липса на основанието в хипотезата чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП.
КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество.
От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита Решение № D101471/19.03.2021 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че в раздел „Изисквания за лично състояние на участниците и критерии за подбор. Съдържание на офертата“ в документацията, възложителят посочил, че при изготвяне на техническото предложение за изпълнение на поръчката участниците следва да оферират срок на реакция, в случай на рекламация и брой допълнителни десерти за потребителите на услугата топъл обяд през седмицата (извън задължителния минимум от 1 (един) брой, включен в единичната цена за храна на 1 представител на целевата група, ползващ услугата, за един ден). Установила, че срокът за реакция обхваща времето от получаване на рекламацията до извършването на новата доставка, както и че участниците следва да предложат срок на реакция в минути, като срокът не може да бъде по-дълъг от 90 минути. По следващите относими въпроси констатирала, че относно критерия за възлагане, съгласно чл. 70, ал. 8 от ЗОП, в надлежно обосновани случаи платимата цена или разходите могат да бъдат фиксирани, като в тези случаи оценката се основава единствено на показателите, свързани с измерване на качеството, като в надлежно обосновани случаи платимата цена или разходите могат да бъдат фиксирани, катов тези случаи оценката се основава единствено на показателите, свързани с измерване на качеството. Установила също, че съобразно изискванията на процесната процедура – „Топъл обяд в условията на пандемията от COVID-19 и невъзможността за определяне на ценови показатели по обществената поръчка, оценяването на офертите ще се извърши съобразно следните показатели:П1 - Предложен брой десерти за потребителите на услугата - максимален брой точки 80;П2 - Предложен срок на реакция, в случай на рекламация - максимален брой точки 20.Комплексна оценка (КО) = П1 + П2, като на първо място се класира участникът, събрал най-много точки. Максималният брой точки, който може да получи участник на комплексна оценка, е 100точки. Посочено е, че максималният срок за реакция е 90 минути, като възложителят е прецизирал изрично, че под реакция следва да се разбира срока за извършване на необходимата замяна на съставните части на обяда, видимо несъответстващи на изискванията на доставката и/или на необходимата замяна на съставни части на обяда с допълнително установени скрити дефекти след доставката.
Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в четири протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, комисията констатирала, че сдружение Национална асоциация за защита на пациента е представило техническо предложение, отговарящо на изискванията на възложителя, като този участник е предложил: срок за реакция 1/една/ минута и 4 броя допълнителни десерти през седмицата.Установила, че помощният орган на възложителя, с оглед предложените твърде кратки срокове на реакция от дружеството на касатора, взела решение на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП, да изиска разяснения и/или допълнителни доказателства за предложения от сдружението срок за реакция от една минута, която да обхваща времето от получаване на рекламацията до извършването на новата доставка. Посочила, че в разяснението си участникът е пояснил, че винаги съществува възможност да има повредени при транспортиране отделни храни, както и случаи на единични негодни опаковки храни, затова и винаги във всеки хладилен бус ще добавят по 10 % допълнителни бройки, за да може да реагират на момента и именно по този начин да действат в оферирания срок от 1 минута. Относно представеното разяснение комисията на възложителя е преценила, че участникът не е дал отговор на въпроса как смята да изпълни задължението си, поето и оферирано от него в представеното техническо предложение - за една минута от времето от получаване на рекламацията до извършването на новата доставка да замени некачествена доставка с нова доставка, като приела, че в хипотезата на цяла партида развалена храна или такава с влошено качество оферираният срок от 1 минута е „невъзможен за изпълнение“. Установила също, че при преценката на съответствието на офертата на този участник с изискванията на възложителя за годност, помощният орган е възприел наличието на множество обекти на този участник, отговарящи на изискванията, но нито един такъв на територията на община Съединение, поради което счела предложението за една минута срок за реакция за необосновано, още повече и с оглед изискването храната да е приготвена именно в такъв регистриран обект ежедневно. Поради това, и на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, го предложила за отстраняване. С четвъртия протокол декриптирала ценовото предложение на единствения допуснат до този етап участник - Тери - 09 ЕООД, и го класирала на първо място. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт.
При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия и класираното на първо място дружество, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представеното от жалбоподателя предложение е несъответстващо на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, т. е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП. Приела, че няма как да се приеме за съответстващ на поставените от възложителя изисквания срок на реакция - в случай на рекламация, обоснован с начина на организация на процеса на приготвяне на храна и липсата на шанс цялата партида храна да достигне развалена в община Съединение. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях.
По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна.
Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя.
Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно.
По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващото сдружение настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон.
Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. а - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в неговото техническо предложение е следвало да оферира срок на реакция, в случай на рекламация, в рамките на който да гарантира пълна подмяна на артикулите с отклонение в качеството и пълна подмяна на хранителните продукти с негодно качество.Този извод следва от заложената от възложителя в документацията дефиниция на понятието реакция, а именно: Под реакция, следва да се разбира срокът за извършване на необходимата замяна на съставните части на обяда, видимо несъответстващи на изискванията на доставката и/или на необходимата замяна на съставни части на обяда с допълнително установени скрити дефекти след доставката. Както бе посочено по-горе, в настоящия случай касаторът е предложил срок на реакция, в случай на рекламация от една минута, който правилно е преценен като нереален и неизпълним.
Освен това, правилно е съобразено, че макар в заложените изисквания да не фигурира минимален срок, то е несъмнено, че предложенията е следвало да бъдат съобразени с предмета и мястото на изпълнение на поръчката.
КЗК е стигнала до обоснован извод, че действията на оценителната комисия, са законосъобразни и са съобразени с условията на документацията на процесната поръчка, защото с даденото от участника разяснение - относно оферирания от него минимален срок, не е отговорено на основния въпрос - как ще изпълни задължението си, поето в представеното от него техническо предложение, за една минута от времето от получаване на рекламацията, изцяло да замени некачествена доставка с нова такава. Правилно е съобразено, че предвидените от участника 10 % допълнителни бройки при извършване на доставката не могат да обосноват и гарантират предложения срок по смисъла на документацията за участие, защото срокът се отнася и до възможността за пълна подмяна на артикулите с отклонение в качеството, които може да надвишават значително предвидения резерв от допълнителни бройки.
В случая комисията за провеждане на процедурата, противно на твърденията на касатора, е изложила подробни мотиви за начина на упражненото право на преценка и тези мотиви са относими и обосновани.
Твърдението, че не са изложени конкретните фактически основания за отстраняването на сдружението не намира опора в доказателствата по делото.Във връзка с този довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен.
Неоснователно е и възражението на касатора, че приетата методика допуска субективно оценяване, респ. неравно третиране на участниците. В тази връзка следва да бъде съобразено, че в одобрената и влязла в сила документация, възложителят изрично е посочил, че предложението следва да се изготви в съответствие с изискванията на възложителя, по образец, при съблюдаване на изискванията на техническата спецификация, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката. Предвидено е изрично, че участник, който не представи техническо предложение или представеното от него предложение не отговаря на изискванията на възложителя, ще бъде отстранен от участие в процедурата. Определящо в случая е, че Методиката за определяне на комплексната оценка е част от документацията по процедурата и е била одобрена с решението за нейното откриване. Съгласно чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП жалба срещу решението за откриване на процедурата може да се подава в 10-дневен срок от изтичането на срока по чл. 179 от ЗОП, който срок е изтекъл към момента на подаването на жалбата на касатора до КЗК, поради което възможността за оспорване на изискванията от документацията е била преклудирана. Императивната норма на чл. 101, ал. 5 от ЗОП изисква при изготвянето на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия.
Съобразен е и чл. 109 от ЗОП, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане.
Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник.
Най-сетне, твърдението на касатора, че липсвали мотиви по отношение на основанието за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, не намира опора в доказателствата по делото. Както бе посочено по-горе, противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК изрично е отразила установените несъответствия с изискванията, заложени в документацията, по техническата оферта на участника. Горният извод следва и от целта на процедурата за избор на изпълнител - не само да бъде избран изпълнител, с възможност да изпълни предмета на поръчката, но и такъв, който ще я изпълни по начин, напълно съответстващ на предварително заложените изисквания, с които участниците са се съгласили с подаването на офертите по чл. 39 от ППЗОП. Този извод следва от чл. 39, ал. 1 ППЗОП (Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г.), че с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя.
С оглед горното съдът преценява като неоснователни възраженията на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 600 лв., съобразно данните от договора за правна защита и съдействие, приложен на л.30 и банков ордер за направеното плащане, приложен на л.31 от делото. С оглед горното, за производството по настоящето дело касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в този размер.
Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 864/16.09.2021г. поставено по преписка № КЗК-559/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на С. Н. асоциация за защита на пациента, със седалище гр. София, чрез управителя К. Б., за заплащане на разноски по делото.
ОСЪЖДА С. Н. асоциация за защита на пациента, със седалище гр. София, чрез управителя от К. Б., да заплати на община Съединение разноски в размер на 600 (шестстотин) лева, представляващи адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Татяна Хинова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Диана Гърбатова
/п/ Добринка Андреева