Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Р. Б. ЧЛЕНОВЕ:ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар М. А. и с участието на прокурора Ивайло Медаровизслуша докладваното от съдиятаС. С. по адм. дело № 407/2022

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от „Е. Х. Г. ЕООД със седалище в гр.София, подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт Л. С., срещу решение № 1221 от 16.12.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-793/2021 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора против решение № D9244666 от 23.09.2021 г. на изпълнителния директор на „Национална електрическа компания” ЕАД /”НЕК”/ ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на товарачни машини в обособени позиции за нуждите на Предприятие „Язовири и каскади” в частта по обособена позиция № 1, открита с решение № D78895 от 01.04.2021 г. на възложителя. С касационната жалба се излагат твърдения за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което да бъде отменено и оспореното решение на възложителя, а преписката – върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира се и присъждане на сторените по делото разноски.

Ответникът – изпълнителният директор на „НЕК” ЕАД в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрисконсулт Стоянова оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да остави обжалваното решение в сила, както и да му присъди юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – „Инжконсулт” ЕООД, представляван в открито съдебно заседание от процесуалния представител адв. С. оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска оставяне в сила на обжалваното решение, както и присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение.

Ответникът – „Е. К. ЕАД в писмено становище оспорва жалбата. Моли съда да потвърди обжалвания пред него акт, както и да му присъди юрисконсултско възнаграждение.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационните основания за отмяна на обжалваното решение, поради което предлага същото като правилно да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Производството пред КЗК е било образувано по жалба на „Е. Х. Г. ЕООД срещу решение № D9244666 от 23.09.2021 г. на изпълнителния директор на „НЕК” ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. С него жалбоподателят е бил отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 1 на основание чл.107, т.2, б.„а“ ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат е приела, че правилно „Е. Х. Г. ЕООД е било отстранено от участие в процедурата, тъй като е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

На първо място КЗК е приела, че противно на твърденията на жалбоподателя, оспореното решение за класиране на участниците е издадено въз основа на работата на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП, осъществила дейността си в законен състав. Законът не предвиждал забрана за определяне на резервни членове, които да заместят член от основния й състав в случай на отсъствие. КЗК е отчела, че в случая не била налице хипотеза на замяна на член на комисията, каквато възможност законодателят изрично разписвал в чл.51, ал.11 ППЗОП и в който случай задължително следвало да бъде издадена нова заповед на възложителя, възражение в каквато насока е било направено от оспорващия. В доклада по чл.60 ППЗОП било отбелязано, че поради отпуск по болест на мястото на редовния член Г. Й. – ст. юрисконсулт отдел „Обществени поръчки“ в работата на комисията е взел участие резервният член Л. С. – юрисконсулт, отдел „Обществени поръчки“. Поради това включеният резервен член Стоянова подписала Протокол № 2, както и изготвения доклад, тъй като тези документи следвало да се подписват именно от членовете на комисията, които към датата на извършване на съответните действия били част от състава й.

За несъществено КЗК е приела посоченото от жалбоподателя нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в липсата на шеста страница от доклада при публикуването му в ЦАИС ЕОП. Според КЗК, след като основанията за отстраняването на „Е. Х. Г. ЕООД от процедурата, се съдържали в публикувания Протокол № 1, както и в текста на обжалваното решение, което също било публикувано в ЦАИС ЕОП, на същата дата, на която бил публикуван и докладът, участникът разполагал с необходимата информация относно фактическите и правни основания за отстраняването му от участие в процедурата, за което свидетелствало и съдържанието на жалбата му.

Като незаконосъобразно КЗК е определила първото основание за отстраняване на участника „Е. Х. Г. ЕООД, според което участникът представил копие на сертификат на производителя за въведена система за управление на качеството съгласно EN ISO 9001:2016, но същото не било заверено от участника, каквото било изискването на възложителя, посочено в Раздел II, т.2, буква „д“ от документацията за участие. Според КЗК, в разглежданата хипотеза била приложима презумпцията по чл.47, ал.2 ППЗОП. Въз основа на нея следвало да се приеме, че с подписването на заявлението или офертата се потвърждавала верността на документи, които не били представени в оригинал. В случая офертата на „Е. Х. Г. ЕООД била подписана от М. В. – управител на дружеството, от чието име била подадена офертата.

Комисията обаче е приела, че е било налице второто посочено в оспореното решение фактическо основание за отстраняване на „Е. Х. Г. ЕООД от участие в процедурата, състоящо се в това че в представения каталог на български език и таблицата за съответствие са установени различни технически параметри, а именно: В т.4 „Максимална мощност“ от таблицата за съответствие, участникът посочил стойност 37 kW, която не съответствала на стойността 73kW, съдържаща се в каталога. В хода на проучването КЗК е установила, че посоченото несъответствие действително е налице. Подчертала е, че жалбоподателят не е бил отстранен с мотива, че предложеният челен товарач не отговаря на изискването за мощност, а защото е представил като част от техническата си оферта два документа, които съдържали противоречиви данни. Описаното противоречие било от такова естество, че за установяването му не били необходими специални знания. Представената от „Е. Х. Г. ЕООД брошура не удостоверявала съответствие с данните, декларирани от дружеството в таблицата за съответствие. С това КЗК е приела, че е налице категорично несъответствие в техническата оферта на „Е. Х. Г. ЕООД, като същото не можело да бъде законосъобразно преодоляно, тъй като това щяло да доведе до промяна в техническото предложение на участника по смисъла на чл.104, ал.5, изр. последно от ЗОП.

Останалите възражения в жалбата, касаещи представените оферти на класираните на първо и второ място участници по Обособена позиция № 1 КЗК е приела за неоснователни. Относно ЕЕДОП, подаден от „Е. К. ЕАД, Комисията на първо място е изяснила, че декларациите, съдържащи се в ЕЕДОП, следва да изхождат от лицата, определени в чл.40 ППЗОП, като ал.1, т.4 от този текст по отношение на акционерните дружества препращал към чл.241, ал.1, чл.242, ал 1 и чл.244, ал.1 от Търговския закон. След анализ на посочените норми от Търговския закон и при направена справка в Търговския регистър на „Е. К. ЕАД, КЗК е установила, че това дружество се управлява от съвет на директорите в състав И. Р., И. Б. и А. Р., като именно това били лицата по чл.40, ал.1, т.3 ППЗОП, които трябвало да подпишат ЕЕДОП на дружеството. В случая ЕЕДОП на „Е. К. ЕАД бил подписан с електронен подпис от посочените лица, с което КЗК е приела, че декларацията е надлежно подписана.

Аналогичен анализ и проверка Комисията е извършила и във връзка с твърдението на жалбоподателя, касаещо подписите, поставени върху ЕЕДОП, подаден от „Инжконсулт“ ЕООД. За приложим КЗК е определила чл.40, ал.1, т.3, предл.2 ППЗОП - при еднолично дружество с ограничена отговорност задължените лицата са тези по чл.147, ал.1 ТЗ. От направената справка по партидата на дружеството в Търговския регистър КЗК е установила, че „Инжконсулт“ ЕООД има назначен управител в лицето на Т. К.. При назначен и вписан управител, именно той бил законният представител на дружеството, поради което по аргумент от чл.147, ал.1, изр.1 ТЗ едноличният собственик на капитала управлявал и представлявал дружеството чрез определения от него управител, а не лично. Тоест представителството на „Инжконсулт“ ЕООД, предвид алтернативността на разпоредбата на чл.147, ал.1 от ТЗ, било решено да бъде осъществявано от управителя.

Останалите възражения в жалбата на „Е. Х. Г. ЕООД, отнасящи се до непълноти и несъответствия на представените документи в техническите предложения на класирания на първо и второ място участници, КЗК е приела също за неоснователни като базирани на собствен анализ на предварително обявените условия, който не се подкрепял от събраните в производството доказателства. По твърдението, че приложените удостоверения за дистрибуция и сервиз от производителите не били подписани от законния представител на посочения за производител, КЗК е установила, че „Инжконсулт“ ЕООД в предложението си за изпълнение на поръчката е декларирало, че предлаганите стоки са произведени от SUNWARD INTELLIGENT EQUIPMENT CO., LTD., като участникът е приложил оторизационно писмо на чужд език и в превод на български от изпълнителния директор на SUNWARD INTELLIGENT EQUIPMENT CO., LTD, със съдържание, отговарящо на изискванията на възложителя. В същото време „Е. К. ЕАД в предложението си за изпълнение на поръчката е декларирало, че предлаганите стоки са произведени от Manitou B.F. Société Anonyme – Франция чрез фабрика Manitou Equipment America, LLC., като участникът приложил оторизационнен сертификат на чужд език и в превод на български от вицепрезидента „Продажби за Северна и Ю. Е. на Manitou B.F, който е със съдържание, отговарящо на изискванията на възложителя. Обжалваното решение е правилно.

Съдържащите се в касационната жалба възражения касаят единствено второто основание от решението на възложителя, послужило като мотив за отстраняване на „Е. Х. Г. ЕООД от участие в процедурата.

В Раздел II, т. 2, буква „г“ от документацията, е посочено, че към техническото си предложение участниците представят „Каталог или извадка от каталог (без цени) на български език или придружен от превод на български език, удостоверяващ съответствие с данните, декларирани от участника в Таблицата за съответствие“. С така въведеното изискване за представянето на каталог възложителят е направил последния (със задължителен превод на български език) част от техническото предложение на участниците, с която се удостоверява съответствие с данните, декларирани от участника в таблицата за съответствие. Що се отнася до последната, същата се изготвя от участниците по образец и също представлява част от техническите им оферти.

Видно от данните по делото, в таблицата за съответствие, „Е. Х. Г. ЕООД е декларирало, че мощността на предлаганата машина е 37 kW, а в представената брошура, в превод от английски на български език, в частта „параметри на продукта“ е записана мощност 73 kW. Това обстоятелство не се оспорва от жалбоподателя. Констатираното разминаване в посочените стойности обаче представлява съществено различие в предложените от участника технически параметри. Правилно в тази връзка КЗК е отчела, че „Е. Х. Г. ЕООД не е бил отстранен по причина, че предложеният челен товарач не отговаря на изискването за мощност, а защото участникът е представил като част от техническата си оферта два документа, които съдържат противоречиви данни по отношение на него. Посоченото разминаване в подадените от участника данни е достатъчно и самостоятелно основание за отстраняването му от участие.

В случая касаторът е следвало да докаже, че заявените от него технически параметри на предложената машина съответстват на задължителните условия на поръчката. С представянето на противоречиви данни в техническото му предложение това съответствие е останало недоказано. Без значение в тази връзка е дали посоченото разминаване в таблицата за съответствие и преведения каталог е резултат от техническа грешка или се дължи на друга причина. В случая от значение е фактът на съществуването му. В тази връзка неоснователно в жалбата се твърди допуснато от КЗК съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в неназначаване на исканата от оспорващия техническа експертиза. В случая извън обсега на проверката за законосъобразност на обжалвания акт на възложителя остава въпросът дали предложената от „Е. Х. Г. ЕООД действително съответства на зададените от възложителя технически параметри, доколкото констатираното противоречиво посочване на изискуемия технически показател „максимална мощност“ прави невъзможно оценяването на офертата на този участник. Процедурата по обществената поръчка е строго формална и не допуска неясноти и неточности във волеизявленията на участниците относно техните предложения по съществените елементи от поръчката. При зададени конкретни изисквания от страна на възложителя участниците са задължени да ги спазват стриктно. В този смисъл даването на заключение от техническо лице – експерт по назначена от КЗК експертиза не би могло да санира пропуска на участника да представи коректно изготвено техническо предложение.

Неоснователно в жалбата се твърди, че оценителната комисия е била длъжна да направи анализ и на представения каталог на английски език, където била посочена правилната техническа стойност. Следва да се отбележи, че за помощния орган на възложителя такова задължение не съществува, още повече когато документите са изискани изрично с документацията в превод на български език. Именно това е документът, който тя има задължение да разгледа и обсъди и да се позове на посоченото в него, доколкото производствата според българското законодателство се водят на български език.

Неоснователно е и последното възражение в жалбата, че комисията по чл.103, ал.1 ЗОП е следвало да извърши проверка на заявените от участника данни по реда на чл.104, ал.5 ЗОП или да извърши предвидената в чл.54, ал.13 ППЗОП процедура. Посочените две разпоредби са с диспозитивен характер, поради което дават възможност за органа на възложителя да се възползва от предвиденото в тях. Преценката на оценителната комисия дали да се възползва от тази възможност обаче е предоставена на оперативната й самостоятелност.

По тези съображения и по изложените от КЗК мотиви, към които настоящата инстанция може да препрати на основание чл.221, ал.1, изр.2 от АПК обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, разноските са в тежест на касатора и следва да се присъдят в полза на ответниците, които са отправили своевременни искания за това. На „НЕК” ЕАД и „Е. К. ЕАД следва да се присъдят по 150 лв. за юрисконсултско възнаграждение, определени според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 ЗПП. Разноските, претендирани от „Инжконсулт” ЕООД според представения договор за правна защита и съдействие, възлизат на 2460 лв.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1221 от 16.12.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-793/2021 г.

ОСЪЖДА „Е. Х. Г. ЕООД с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр.София, ул.„Околовръстен път” № 36, ет.3, Бизнес сграда „Перла парк” да заплати на „Национална електрическа компания” ЕАД с ЕИК[ЕИК], сумата от 150 /сто и петдесет/ лева за юрисконсултско възнаграждение.

ОСЪЖДА „Е. Х. Г. ЕООД с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр.София, ул.„Околовръстен път” № 36, ет.3, Бизнес сграда „Перла парк” да заплати на „Е. К. ЕАД с ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление в гр.София, бул.„А. Л. № 51, сумата от 150 /сто и петдесет/ лева за юрисконсултско възнаграждение.

ОСЪЖДА „Е. Х. Г. ЕООД с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр.София, ул.„Околовръстен път” № 36, ет.3, Бизнес сграда „Перла парк” да заплати на „Инжконсулт” ЕООД с ЕИК[ЕИК] разноски по делото за адвокатско възнаграждение в размер на 2460 /две хиляди четиристотин и шестдесет/ лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Румяна Борисова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Л. М. п/ Светослав Славов