Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на петнадесети ноември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от съдията С. С. по административно дело № 10054 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД (неправилно посочено в решението на Комисията за защита на конкуренцията като ЕООД), със седалище и адрес на управление гр. Варна, представлявано от управителя П. Н., подадена чрез процесуалния представител юрисконсулт А. Й., срещу решение № 673 от 29.09.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. № КЗК-454/21.07.2022 г. С него по жалбата на „ТИСЕНКРУП МАТИРИАЛС БЪЛГАРИЯ“ ООД, на основание чл. 215, ал. 2, т. 3, чл. 215, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е отменено решение № D15465883 от 06.07.2022 г. на изпълнителния директор на „ТЕЦ МАРИЦА ИЗТОК 2“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на метали на КА-12 съгласно спецификация и условия за извършване на доставката“, открита с решение № F243434 от 17.06.2022 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя на етап преценка съответствието на подаденото първоначално ценово предложение на „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД с изискванията на възложителя, съобразно мотивите на КЗК. Със същото решение Комисията е възложила на „ТЕЦ МАРИЦА ИЗТОК 2“ ЕАД да заплати на „ТИСЕНКРУП МАТИРИАЛС БЪЛГАРИЯ“ ООД направените в производството пред КЗК разноски в размер на 2 850 лв.

В касационната жалба се излагат твърдения за противоречия с материалния закон, нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развити са подробни съображения, че КЗК не е взела предвид, че критерият за възлагане е „най – ниска цена“, като оферираните продукти в първоначалната оферта са с една и съща единична цена – 1,99 лв. без ДДС, поради което общата цена е правилно изчислена. Не е взела предвид и, че „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД не е класиран въз основа на първоначалната си оферта, тя само е послужила като основа на преговорите. Излага съображения и, че възложителят при поведената на основание чл. 142 от ЗОП процедура е спазил стриктна разпоредбите на ЗОП, ППЗОП и предварително обявените условия на поръчката. Претендира се присъждане на направените в производството пред Вържовния административен съд разноски.

Ответникът - изпълнителният директор на “ТЕЦ МАРИЦА ИЗТОК 2“ ЕАД, чрез пълномощника си юрисконсулт М. И. в представен писмен отговор заявява становище за основателност на касационната жалба. Моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло решението на КЗК, както и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – „ТИСЕНКРУП МАТИРИАЛС БЪЛГАРИЯ“ ООД, чрез пълномощника си адв. Г. И., в откритото съдебно заседание и в представен писмен отговор заявява становище за неоснователност на касационната жалба и моли съда да постанови решение, с което оставя в сила решението на КЗК. Претендира присъждане на разноски, за които представя списък по чл. 80 от Гражданскопроцесуалния кодекс (ГПК).

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение на КЗК следва да бъде преценено, като правилно и оставено в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалби като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

Производството пред КЗК е било образувано по жалба на „ТИСЕНКРУП МАТИРИАЛС БЪЛГАРИЯ“ ООД срещу решение № D15465883 от 06.07.2022 г. на изпълнителния директор на „ТЕЦ МАРИЦА ИЗТОК 2“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на метали на КА-12 съгласно спецификация и условия за извършване на доставката“, открита с решение F243434 от 17.06.2022 г. на възложителя.

С обжалваното в настоящото производство решение КЗК е отменила по жалба на „ТИСЕНКРУП МАТИРИАЛС БЪЛГАРИЯ“ ООД решение № D15465883 от 06.07.2022 г. на изпълнителния директор на „ТЕЦ МАРИЦА ИЗТОК 2“ ЕАД върнала е преписката на възложителя на етап преценка съответствието на подаденото първоначално ценово предложение на „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД с изискванията на възложителя, съобразно мотивите изложени в решението и е възложила на „ТЕЦ МАРИЦА ИЗТОК 2“ ЕАД да заплати на „ТИСЕНКРУП МАТИРИАЛС БЪЛГАРИЯ“ ООД направените в производството пред КЗК разноски в размер на 2 850 лв.

За да постанови този резултат, Комисията се е запознала с релевантните по преписката изисквания за участие, обективирани в утвърдените образци и представеното от участника „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД първоначално ценово предложение. Приела е, че както в спецификацията, така и в Образеца на първоначална оферта – ценово предложение, на 4-то и 5 –то място в табличната форма следва да се оферира цената за 55 тона Ламарина S235JR б=10 (мм) и за 62 тона - Ламарина S235JR б=12 (мм) – т. е. различни количества и вид продукти, доколкото дебелината на ламарината в двата случая е различна. В ЦАИС възложителят е оповестил първоначално подаденото ценово предложение на участника „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД, като е видно, че в ценовото си предложение участникът не предлага Ламарина S235JR с дебелина 12 (мм) и това обстоятелство не е констатирано никъде в констатациите на помощния орган на възложителя. Допуснатото несъответствие между попълнената информация в прикачения файл на ценово предложение по т. 2.2 от „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД касае именно спазването на техническата спецификация и съответстващият и образец на ценово предложение, а всяко коригиране в тази насока би довело до промяна на ценовото предложение по смисъла на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, императивно забранена от законодателя. При положение, че участник оферира неясно и/или грешно, КЗК е приела, че пред помощния орган на възложителя не съществува друга възможност, освен да предложи същия за отстраняване, тъй като в противен случай се допуска опорочаване на правния ред. В случая помощният орган на възложителя не е констатирал и е провел договаряне на обща цена с участник, който в представеното първоначално ценово предложение не е оферирал единична цена за един от задължителните артикули – ламарина с дебелина 12 мм. Недопустимо според КЗК е участникът да включи в ново ценово предложение елемент/вещ, стока – в случая Ламарина с дебелина 12 мм/, който липсва в първоначално подаденото ценово предложение. С оглед на изложеното Комисията е приела, че решението на възложителя страда от релевираните в жалбата на „ТИСЕНКРУП МАТИРИАЛС БЪЛГАРИЯ“ ООД пороци, поради което го е отменил и върнал преписката на възложителя за нова преценка съответствието на първоначалното ценово предложение на „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД с изискванията на възложителя, съобразно изложените в решението мотиви.

Обжалваното решение е неправилно.

"ТЕЦ М. И. 2" ЕАД, като секторен възложител, е обявил обществена поръчка по вид договаряне с предварителна покана за участие по реда на чл. 135 от ЗОП. Процедурата протича на два етапа, като всеки от етапите приключва с изричен акт на възложителя, подлежащ на оспорване по реда на чл. 196 и сл. от ЗОП. Първият етап е за предварителен подбор на кандидатите, подали заявление за участие и е приключил с постановяване на решение по чл. 55, ал. 1 от ППЗОП, с което са обявени кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти и да участват в преговорите. Вторият етап е по подаване на предварителни оферти, провеждане на преговори и определяне на изпълнител. В производството по преразглеждане предмет на оспорване е именно това второ решение на възложителя, с което след проведени преговори е определен изпълнител.

Напълно несъответни на материалния закон и необосновани са изводите на Комисията, че в случая участникът - „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД, оферира неясно и/или грешно, и следователно пред помощния орган на възложителя не е съществувала друга възможност, освен да предложи същия за отстраняване, тъй като в противен случай се допуска опорочаване на правния ред. При постановяване на решението си КЗК не е съобразила вида процедура по реда на който е проведена процесната обществена поръчка.

В настоящия случай противно на приетото от КЗК се установява с оглед доказателствата по преписката, че класираният на първо място участник – „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД, е представил пълно и окомплектовано техническо предложение, спазил е изискванията на документацията за участие - представил е първоначална оферта по образеца на възложителя съгласно документацията за участие, с което е изпълнил всички изисквания на възложителя относно необходимата информация, която следва да е налице в първоначалната оферта. С протокол от 28.06.2022 г. помощната комисия на възложителя, след извършена проверка на техническите предложения на допуснатите участници, е констатирала, че всички технически предложения отговарят на обявените условия на възложителя и е допуснала всички участници до отваряне на ценовите предложения.

Съгласно разпоредбата на чл. 135, ал. 4 от ЗОП само кандидати, които възложителят е поканил след проведен предварителен подбор, могат да подадат първоначални оферти, които да послужат като основа за провеждане на преговори. Следователно самият вид на процедурата предполага възможност за последващо договаряне, а първоначалната оферта служи само за основа, за начало на преговорите. В случая видно от протокол за проведени преговори с „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД на 01.07.2022 г. е отворена представената от участника първоначална оферта - ценово предложение, като по делото няма спор, че по позиция 4 оферира Ламарина S235JRб=10 (мм),БДС EN10025-2, количество 55 000 кг., при единична цена 1,90 лв. без ДДС и обща цена 104 500 лв. без ДДС, а по позиция 5 оферира Ламарина S235JRб=10, БДС EN10025-2, количество 62 000 кг., при единична цена 1,90 лв. без ДДС и обща цена 117 800 лв. без ДДС. Проведени са и преговорите, а посочената горе първоначална оферта - ценово предложение е дала само основа за тях. За преговорите е съставен протокол, от който е видно че предложената от участника цена за изпълнение на поръчката - 237 500.00 лв., след проведените преговори се е достигнало до договореност цената за изпълнение на поръчката да е 222 500.00 лв., а комисията на възложителя е определила срок от 10 работни дни, в които „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД следва да представи коригирани стойности на единичните цени. Именно във връзка с проведените преговори и даденият срок по преписката се намира писмо от 04.07.2022 г., с което участникът представя образец на първоначална оферта - ценово предложение. Същото съдържа коригирани стойности на единичните цени, с точно посочване на вида продукт, като следва да се отбележи, че по спорната позиция 5 се оферира Ламарина S235JRб=12, БДС EN10025-2, количество 62 000 кг., при единична цена 1,78 лв. без ДДС и обща цена 110 360 лв. без ДДС. Именно така подадената оферта - ценово предложение е послужила на комисията на възложителя, видно от изготвения за работата й на основание чл. 60, ал. 1 от ППЗОП доклад, да пристъпи към класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, както и да предложи на възложителя да бъде сключен договор с класирания на първо място участник – „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД. В случая за комисията на възложителя не е било налице основание да предложени за отстраняване участникът - „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД, тъй като неговата първоначална оферта - ценово предложение, въз основа на която е извършено класирането напълно съответства на предварително обявените изисквания на възложителя. КЗК без да съобрази вида процедура, както и това, че участника „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД е представил в следствие на преговорите коригирани цени, с точно посочване на вида продукт, е направила необоснован извод за незаконосъобразност на решението на възложителя. Комисията дори не е обсъдила представеният на 04.07.2022 г., образец на първоначална оферта - ценово предложение, който съдържа съответни по вид и количество на изискуемите от възложителя продукти.

В случая видът процедура - договаряне с предварителна покана за участие по реда на чл. 135 от ЗОП, за разлика от откритата процедура, която изисква повече формализъм, позволява участниците да се договарят. А щом договореното между тях е напълно в съответствие с изискванията на възложителя и именно договореното е послужило за класиране на първо място на „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД, настоящият състав намира, че не е налице нарушение при провеждането на възлагателната процедура.

При така установените факти се налага извод, че решението на възложителя е законосъобразно на всички основания по чл. 146 от АПК. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП следва да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което жалбата „ТИСЕНКРУП МАТИРИАЛС БЪЛГАРИЯ“ ООД срещу решение № D15465883 от 06.07.2022 г. на изпълнителния директор на „ТЕЦ МАРИЦА ИЗТОК 2“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на метали на КА-12 съгласно спецификация и условия за извършване на доставката“, като неоснователна да бъде отхвърлена.

При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 4 от АПК са основателни претенциите на касатора за присъждане на разноски в общ размер на 625 лв., представляващи 425 лв. държавна такса за производството пред ВАС и юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено с оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ. Основателна е претенцията и на ответника „ТЕЦ МАРИЦА ИЗТОК 2“ ЕАД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено с оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 673 от 29.09.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-454/2022 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ТИСЕНКРУП МАТИРИАЛС БЪЛГАРИЯ“ ООД срещу решение № D15465883 от 06.07.2022 г. на изпълнителния директор на „ТЕЦ МАРИЦА ИЗТОК 2“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на метали на КА-12 съгласно спецификация и условия за извършване на доставката“, открита с решение № F243434 от 17.06.2022 г. на възложителя.

ОСЪЖДА „ТИСЕНКРУП МАТИРИАЛС БЪЛГАРИЯ“ ООД, [ЕИК] да заплати на „ИНТЕРКОМ ГРУП“ ООД, [ЕИК], разноски по делото в общ размер на 625 (шестстотин двадесет и пет) лв.

ОСЪЖДА „ТИСЕНКРУП МАТИРИАЛС БЪЛГАРИЯ“ ООД, [ЕИК] да заплати "ТЕЦ М. И. 2" ЕАД, [ЕИК] разноски по делото в размер на 200 (двеста) лв.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ