Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четвърти април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от съдията С. С. по административно дело № 2787 / 2023 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „М. Б. ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Ситняково“ № 35, действащо чрез прокуриста А. Г., подадена чрез адв. С. С. от Адвокатска колегия - София, против решение № 175 от 16.02.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) постановено по преписка, вх. № КЗК-59/23.01.2023 г. С него на основание на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата с вх. № ВХР-69/13.01.2023 г. подадена от настоящия касационен жалбоподател срещу Решение № D20179090/04.01.2023 г. на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "Публично състезание", с предмет: „Доставка на система за високоволтно изпитване и тестване с частични разряди на кабелни линии и въртящи машини“, открита с Решение № F179469 от 10.11.2022 г. на възложителя, с уникален номер 00353/2022-0269 в ЦАИС ЕОП. Със същото решение, на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП е възложила на "М. Б. ЕООД да заплати на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лева.

В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение на Комисията е неправилно поради необоснованост, което съставлява касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразно, поради което прави искане да се отмени.

Жалбоподателят - „М. Б. ЕООД, редовно призован, явява се процесуалния представител адв. Е. П. от Адвокатска колегия - София, който заявява становище с което поддържа жалбата по наведените доводи за незаконосъобразност на решението Комисията за защита на конкуренцията. Направено е искане за присъждане на разноски по делото, представляващи внесена държавна такса за производството пред ВАС и заплатено адвокатско възнаграждение в общ размер от 2350.00 лева. Представени са доказателства за тяхното заплащане и списък на разноските съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК.

Ответната страна – изпълнителния директор на „АЕЦ Козлодуй“, редовно призована. Представлява се от старши юрисконсулт Р. Т., който завява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията с което е оставена без уважение жалбата на „М. Б. ЕООД е правилно и законосъобразно. Представя писмена защита в която са изложени съображения в подкрепа на заявеното становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съдът да постанови съдебен акт с който да бъде оставено в сила решението на КЗК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Ответната страна – „Локатор – К“ ООД - редовно призована, не се явява представител и не взема становище по касационната жалба.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага процесното решение на КЗК, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП да бъде оставено в сила.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което същата е допустима. След като прецени доказателствата по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

Производството пред КЗК е образувано по жалба подадена от „М. Б. ЕООД, срещу Решение № D20179090/04.01.2023 г. на изпълнителния директор на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка по вид „Публично състезание“ с гореописания предмет.

В подадената от „М. Б. ЕООД жалба е изложил доводи, че обжалваното решение на възложителя е незаконосъобразно поради допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 22, ал. 5, т. 5 и чл. 22, ал. 9 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК, тъй като не съдържа един от задължителните реквизити предвидени в посочените разпоредби, а именно: мотиви, въз основа на които същото е издадено, респективно не съдържа мотиви обосноваващи избора на участника, класиран на първо място. Намира, че посоченото нарушение, допуснато от комисията при изпълнение на работата й по разглеждане и оценка на офертите на участниците, безспорно е довело до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя - решението за избор на изпълнител.

На следващо място жалбоподателят е навел твърдения, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно и поради това, че класираният на първо място участник „Локатор-К“ ООД не отговаря на заложените от възложителя минимални изисквания относно лично състояние, съгласно ЕЕДОП, изискванията за търсената стока, както и не са изпълнени изискванията за съдържание на техническото предложение. Твърдял, че в техническото предложение на „Локатор – К“ ООД са налице съществени разминавания, като посочените уреди, не изпълняват и не биха могли да отговорят на всички минимални изисквания на възложителя.

По така наведения довод жалбоподателят е твърдял, че класираният на първо място участник „Локатор – К“ ООД е изготвил оферта която е в несъответствие с обявените от възложителя условия, поради което следвало комисията на възложителя да установи тези несъответствия и да предложи на участника да бъде отстранен от участие в процедурата.

След обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на „М. Б. ЕООД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересован участник и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок.

При изясняване на фактическата обстановка в разглежданата процедура, КЗК е приела, за неоснователно възраженията на оспорващия за немотивираност на решението за класиране в противоречие с изискването на чл. 110, ал. 2 от ЗОП. За да достигне до този извод решаващият орган е приел, че помощният орган е разгледал техническите предложения на участниците в процедурата обективирани в протокола от нейната работа в който се съдържа информация за всички извършени от страна на помощния орган действия и направените в тази връзка заключения, мотивиращи взетите от комисията, респективно от възложителя решения. Приела е, че позоваването в процесния акт на направените констатации в протокола от работата на комисията следва, че съдържащите се в него изводи водещи до определянето на „ Локатор – К“ ООД за изпълнител на обществената поръчка и класирането на жалбоподателя „М. Б. ЕООД на второ място, се явяват възприети и инкорпорирани в крайния акт на възложителя, поради което същия е мотивиран. КЗК е констатирала, че действително помощния орган не е направил подробно описание на съдържанието на нито едно от техническите предложения на участниците, включващо техническите параметри на предлагания за доставка продукт, но това не е императивно задължение на оценителната комисия, нито задължителен елемент от на протокола на нейната работа. Това нарушение обаче не било съществено, тъй като не било установено законово задължение за помощната комисия изрично да посочва описание на предлаганото оборудване и да обосновава неговата допустимост. КЗК се е позовала на приложимата редакция на чл. 60а, ал. 1 от ППЗОП, в която не предвижда като част от изискуемото съдържание на протокола да бъдат включени цитирани целите или части от техническите предложения на участниците, нито да предвижда комисията да описва конкретните предложения за изпълнение на поръчката и да прилага доказателства защо дадена оферта отговаря на поставените изисквания.

Обжалваното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

С решение № F291334/10.11.2022 г. на изпълнителния директор на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на система за високоволтно изпитване и тестване с частични разряди на кабелни линии и въртящи машини“. Със същото решение са утвърдени обявлението и документацията за участие. В Раздел II. 1. е посочен видът на процедурата – „Публично състезание“. В т 3. 1. е описано техническото задание в което е посочено изискване за описание на доставката в който са посочени параметрите на високоволтовия източника именно - данни за tanDelta; данни за PD източник; куплиране на системата и настройка; интерфейс; с подробно посочени изисквания за данни за локализиране на повреди по кабелни линии. В т. 2. 2. е посочено изискване за квалификация на оборудването, а в т. 2. 3. са посочени физически и геометрични характеристики на продукта, предмет на обществената поръчка. В т. 2. 7. от документацията е въведено изискване за представяне на нормативно-технически документи, които предлагания продукт следва да отговаря на посочените в т.1 – 6 стандарти. При така заложените изисквания следва да се отчете, че представянето на посочените приложения влиза в обхвата на преценката за подбор на офертата на участника. При това преценката не следва да е формална, т. е. дали просто са представени посочените документи, а дали същите доказват съответствие на предложението на участника с изискванията на възложителя, каквото е сторила комисията на възложителя. Конкурсната комисия се е задоволила единствено да посочи, че техническото предложение отговаря на предврително обявените условия на поръчката.

Вярно е, че стойността на самата оценка е въпрос на преценка по целесъобразност и членовете на комисията не са длъжни да излагат мотиви в тази насока. По силата на чл. 103, ал. 3 ЗОП "действията на комисията се протоколират, като резултатите от работата й се отразяват в доклад", чието съдържание е посочено в съгл. чл. 60 ППЗОП. От визирания нормативен текст е видно, че с него не се изисква излагането на мотиви при оценяване на техническите предложения. Такива се изискват в хипотезите на чл. 103, ал. 4 ЗОП - в случаите когато чл. на комисията с подписа си е против взетото решение и следва да изложи мотиви за особеното си мнение.

Въпреки, че горепосочената разпоредба не регламентира задължение за назначената от възложителя комисия за излагане на мотиви съдът намира, че посоченото изискване се извлича по тълкувателен път от текста на чл. 22, ал. 9 ЗОП, според който решенията на възложителите са индивидуални административни актове. Като такива те следва задължително да са мотивирани - да съдържат фактически и правни основания за издаването им. Обичайно решенията на възложителите за одобряване на класирането и определяне на изпълнител се състоят от разпоредителна част и препращат към протоколите и доклада на помощния орган, които обективират работата му и съдържат изискуемите мотиви за извършеното разглеждане, оценяване и класиране, за които съдебната практика е единодушна, че не следва отново да се възпроизвеждат в крайното решение на възложителя, тъй като чрез препращането към тях са станали неразделна част от акта на възложителя.

В случая, допуснатите от конкурсната комисия нарушения при изготвяне на Протокол от 07.12.2022 год. нарушават основни принципи на възлагателния процес, каквито са принципите на публичност и прозрачност и пряко са довели до незаконосъобразност на решението за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка.

Настоящия съдебен състав приема за необоснован извода на Комисията за защита на конкуренцията, че изложените от жалбоподателя „М. Б. ЕООД твърдения че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно поради това, че класираният на първо място участник "Локатор-К" ООД не отговаря на заложените от възложителя минимални изисквания относно лично състояние и за несъответствие на техническата оферта на същия участник с минималните изисквания на възложителя, са изцяло бланкетно формулирани, поради което е приела същите за неоснователни.

В настоящия случай с жалбата си с вх. №ВХР-69/23.01.2023 год. до Комисията за защита на конкуренцията, „М. Б. ЕООД е изложил твърдения, че техническото предложение на класирания на първо място участник „Локатор-К“ ООД не покрива изискванията на възложителя относно търсената стока, както и с изискванията за съдържание на техническото предложение.

Действително в производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество. Съгласно чл. 207 от ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата, т. е. не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й. В случая обаче, твърденията за непредставяне на изискуеми от възложителя документи или несъответствието им с изискванията на възложителя са посочени още в жалбата до КЗК. Такава конкретизация е направена по-късно, като маркираните в жалбата до КЗК възражения са доразвити в постъпилата по преписка № ВХР-69/13.01.2023 год. молба от 14.02.2023 г. Във връзка с изложеното следва да се посочи, че след приключване на проучването, законът предоставя възможност на страните да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата (чл. 209, ал. 4 от ЗОП). В случая молбата е представена преди заседанието на КЗК, което е било насрочено и проведено на 16.02.2023 г. В случай, че бъдат представени в срок тези доказателства, както и допълнителните аргументи по вече заявените в жалбата оплаквания, КЗК е длъжна да ги разгледа в заседанието си и да ги обсъди в решението си.

По така наведените доводи за незаконосъобразност, Комисията за защита на конкуренцията е извършила собствена преценка за законосъобразно и съответстващо с изискванията на възложителя техническо предложение на класирания на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка участник „Локатор – К“ ООД.

След като решаващият съдебен състав констатира, че в протокола, обективиращ дейността на оценителната комисия не се съдържат конкретни констатации за представените оферти от участниците за съответствие с техническото задание за доставка на системата за високоволтово изпитване и тестване с частични разряди на кабелни линии и въртящи машини, приема, че в случая КЗК е иззела компетентността на помощния орган на възложителя и замествайки го изцяло при извършване на изследване на оспорените от жалбоподателя технически параметри на оферирания от „Локатор – К“ ООД продукт. От обжалваното решение е видно, че от една страна КЗК е приела, че помощния орган не е направил подробно описание на съдържанието на нито едно от техническите предложения на участниците, включващо техническите параметри на предлагания за доставка продукт, но от друга страна е счела, че наведените с жалбата на „М. Б. ЕООД и установеното от Комисията за защита на конкуренцията водило до съответствие, поради което е счетено, че предложеният от класираният на първо място участник продукт е съответстващ на условията по процедурата. Така изложените аргументи си противоречат, защото от съществено значение е експертната оценка относно съответствието на стойности на параметрите в предложеният продукт със зададените от възложителя изисквания.

По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд приема, че решението на КЗК е неправилно и следва да се отмени, като се отмени решението на възложителя. Налице е хипотезата на чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП, изискваща връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател, за присъждане на присъждане на разноски представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 1500.00 лева за процесуално представителство пред Върховния административен съд заплатена по банков път и заплатена държавна такса в размер на 850.00 лева е основателно. Същото е направено своевременно и доказано в общ размер на 2350.00 лева, както и е представен списък за разноските съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложима на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Противопоставеното от пълномощника на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от касатора е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 175 от 16.02.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка, вх. № КЗК-59/23.01.2023 г. И ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № D20179090/04.01.2023 г. на изпълнителния директор на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка на система за високоволтно изпитване и тестване с частични разряди на кабелни линии и въртящи машини“, открита с Решение № F179469 от 10.11.2022 г. на възложителя, с уникален номер 00353/2022-0269 в ЦАИС ЕОП

ВРЪЩА ПРЕПИСКАТА на възложителя за ново произнасяне, съобразно дадените с мотивите на решението задължителни указания.

ОСЪЖДА „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Козлодуй, Площадка "АЕЦ Козлодуй да заплати на „М. Б. ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Ситняково“ № 35, сумата общо от 2350.00/две хиляди триста и петдесет/ лева, представляваща направени по делото разноски.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ