Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на девети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Д. К. изслуша докладваното от съдията С. С. по административно дело № 4205 / 2023 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „Ю. Е. ЕООД, със селище и адрес на управление гр. София, [улица], представлявано от управителя Т. И., приподписана от адв. В. С. от Адвокатска колегия – София, против решение № 319 от 30.03.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) постановено по преписка по преписка, вх. № КЗК-164/08.03.2023 г.. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от Закона за обществените поръчки е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-330/20.02.2023 г., подадена от настоящия касационен жалбоподател срещу Решение № D21068551 от 09.02.2023 г. на кмета на община В. Т. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на съдове за битови отпадъци за нуждите на О. В. Т. по две обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 1, открита с Решение № F295826 от 11 ноември 2022 г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00073-2022-0075.

В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение на Комисията е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, както и необоснованост, които съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане да постанови решение с което да бъде отменено атакуваното решение на Комисията. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред Върховния административен съд и Комисията за защита на конкуренцията. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещните страни адвокатски хонорар.

Жалбоподателят - „Ю. Е. ЕООД, гр. София, редовно призован, не се явава представител.

Ответната страна – кмета на община В. Т. редовно призован, не се явява и не се представлява. Постъпило и прието по делото писмено становище на възложителя, изготвено от процесуалния представител юрк. Г. М. с което оспорва касационната жалба. Изложени са подробни съображения за нейната неоснователност и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна – „Е. Х. Г. ЕАД, гр. София, редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което същата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП по подадена жалба от „Ю. Е. ЕООД срещу решение № D21068551 от 09.02.2023 г. на кмета на община В. Т. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет в частта по обособена позиция № 1, открита с Решение № F295826 от 11 ноември 2022 г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00073-2022-0075.

С решението на възложителя на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят е издал оспореното решение с което за изпълнител на обществената поръчка е определен участника „Е. Х. Г. ЕАД. Със същото решение, участникът „Ю. Е. ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП във връзка с чл. 9л, ал. 5 от ППЗОП по процесната обществена поръчка по Обособена позиция № 1.

Жалбоподателят е оспорил законосъобразността на издаденото решение с доводи, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата поради това, че е изпълнил всички изисквания и указания на възложителя, предварително обявени от него в Документацията за участие в процедурата, включително и по отношение на срока за подаване и декриптиране на подадените от него две оферти по горепосочената обществена поръчка.

КЗК преценила жалбата за допустима, която разгледала по същество. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби.

В производството по преразглеждане на акта на възложителя са развити доводи, с които се оспорва законосъобразността на решението, в частта с която офертата на оспорващото дружество е преценена като не съответстваща на изискванията на възложителя. По тези доводи КЗК приела, че комисията на възложителя по чл. 103, ал. 1 от ЗОП правилно е приела че участникът Ю. Е. ЕООД не е изпълнил задължението, въведеното в т. 5. 10 от Документацията за участие, а именно, отстранява се от участие участник, който не е декриптирал офертата си, респективно ценовото си предложение, в срока по чл. 9л, ал. 4 от ППЗОП. При анализа на подадената оферта относно изискването към участниците за декриптирането им, което съгласно Раздел IV. 2. 7. от Обявлението за обществена поръчка, крайния срок за декриптиране на подадените оферти - 15.12.2022 г., 14:00 ч. Установено е неизпълнение на това задължение и към момента на разглеждането на жалбата в производството пред Комисията за защита на конкуренцията.

Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на неизпълнение на задължението си по чл. чл. 9л, ал. 4 от ППЗОП. Конкретната обществена поръчка се възлага чрез електронната платформа по чл. 39а, ал. 1 от ЗОП, поради което документите за участие се подават чрез платформата съобразно правилата за нейното използване по чл. 229, ал. 1, т. 12 от ЗОП и при спазване на изискванията, поставени от възложителя. В разпоредбата на чл. 9л, ал. 1 от ППЗОП предвижда, че в зависимост от вида и етапа на процедурата за обществена поръчка, документите за участие се съхраняват в платформата в криптиран вид до тяхното отваряне. Документите по ал. 1 се криптират с уникален ключ, генериран в интернет браузър на потребителя. Генерираният ключ се съхранява единствено от кандидатите и участниците, които следва да декриптират с него документите по ал. 1 в платформата, в периода от изтичането на срока за получаване на заявления, оферти или проекти до посочените в обявлението или поканата дата и час за тяхното отваряне.

В настоящата хипотеза възложителят, съгласно Раздел IV. 2. 7. от Обявлението за обществена поръчка е посочил крайния срок за декриптиране на подадените оферти, а именно: 15.12.2022 г., 14: 00 ч.

Съгласно чл. 9л, ал. 4 от ППЗОП, генерираният уникален ключ се съхранява единствено от участниците, за които е налице задължение да декриптират подадените в системата документи по ал. 1 в платформата, като по отношение на офертата му за участие, това следва да се случи в периода от изтичането на срока за получаване на заявления, оферти или проекти до посочените в обявлението дата и час за тяхното отваряне (чл. 9л, ал. 4, т. 1 от ППЗОП). Представянето на въпросния ключ е необходимото и регламентирано в ППЗОП действие от страна на участника за декриптиране на офертата му на този етап от процедурата. Непредставянето на ключа, от страна на "Ю. Е. ЕООД, съобразно регламентирания срок, е предпоставка за отстраняване на участника, като в тази връзка КЗК приела, че комисията по чл. 103 от ЗОП законосъобразно на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, във вр. с чл. 9л, ал. 5 от ППЗОП, единодушно е решила да предложи „Ю. Е. ЕООД за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Същото е предвидено и в т. 5. 10 от Документацията за участие, а именно, отстранява се от участие участник, който не е декриптирал офертата си, респективно ценовото си предложение, в срока по чл. 9л, ал. 4 от ППЗОП.

С оглед спазване горецитираните разпоредби касаещи декриптиране на офертите от страна на участниците, КЗК е стигнала до обоснован извод, че действията на оценителната комисия, са законосъобразни и са съобразени с условията на документацията на процесната поръчка като не е декриптирал офертата си в срока по чл. 9л, ал. 4, т. 1 от ППЗОП.

В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, при този изход на делото направеното искане от страна на касационния жалбоподател за разноски, следва да бъде оставено без уважение. В настоящия случай разноски се дължат на ответната страна. Същите са своевременно претендирани, поради което следва да се присъди в полза на община В. Т. разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определени съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение „първо“ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 319 от 30.03.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка по преписка, вх. № КЗК-164/08.03.2023 г.

ОСЪЖДА „Ю. Е. ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], да заплати на община В. Т. разноски в размер на 200.00 лв. (двеста) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ